Действующий
Законодательство РФ не запрещает работодателю и работнику наряду с трудовым законодательством вступать в гражданско-правовые отношения, в том числе в случае, если между указанными лицами уже существуют трудовые отношения (Письмо ФНС России от 13.07.2010 N ШС-37-3/6521).
В то же время законодательство РФ допускает привлечение лиц к работе на основании договоров гражданско-правового характера только в случаях, если данные договоры фактически не регулируют трудовые отношения между работником и работодателем, то есть физические лица по договору гражданско-правового характера выполняют иную оплачиваемую работу, не предусмотренную трудовым договором. Если по договору гражданско-правового характера физическое лицо фактически будет выполнять трудовую функцию, то такой договор может быть переквалифицирован в трудовой договор (Письмо Минтруда России от 13.08.2014 N 17-3/В-383).
Отношения с сотрудниками организаций, в которых оформлены договора подряда и(или) возмездного оказания услуг, регулируются гражданским законодательством. Однако, порядок взаимодействия по ним, как правило, основан на принципе «работник-работодатель», что отражено в сути документов.
Сложившаяся судебная практика признает гражданско-правовой договор трудовым, когда его условия содержат следующие типичные ошибки:
- в гражданско-правовом договоре не определен конкретный объем работ и не указано, какой результат работ будет достигнут;
- в гражданско-правовом договоре указываются трудовые функции и устанавливается ежемесячная гарантированная сумма оплаты труда;
- устанавливается подчинение работника внутреннему трудовому распорядку, работодатель обеспечивает работнику условия труда, возлагает на него материальную ответственность;
- правоотношения сторон носят длительный характер, и вместо ранее действующего трудового договора, который расторгается, сторонами заключается гражданско-правовой договор, однако для работника фактически ничего не меняется, несмотря на подписание гражданско-правового договора: он как ранее осуществлял свою работу, так и продолжает ее осуществлять, но при этом фактическое допущение к работе оформляется гражданско-правовым договором, который не соответствует фактически сложившимся трудовым отношениям.
Переквалификация договора помимо перерасчета соответствующих налогов и уплаты пеней является основанием для привлечения к налоговой ответственности по ст. 122 НК РФ «Неуплата или неполная уплата сумм налога (сбора)» или ст. 123 НК РФ «Невыполнение налоговым агентом обязанности по удержанию и (или) перечислению налогов», а также возможно привлечение к административной ответственности по ст. 5.27 КоАП РФ.
Во избежание переквалификации взаимоотношений в трудовые, следует учесть отличительные признаки, которые позволят минимизировать риски при составлении договора ГПХ:
Основные отличительные признаки | Трудовой договор | Договор подряда, договор возмездного оказания услуг |
Стороны договора | Работодатель и работник (ч. 1 ст. 20 ТК РФ) | Заказчик и подрядчик, исполнитель (п. 1 ст. 702, п. 1 ст. 779 ГК РФ) |
Форма договора | Договор заключается в письменной форме, составляется в двух экземплярах, каждый из которых подписывается сторонами. Договор, не оформленный в письменной форме, считается заключенным, если работник приступил к работе с ведома или по поручению работодателя или его уполномоченного на это представителя (чч. 1, 2 ст. 67 ТК РФ) | Договор может быть заключен в любой форме, если законом для договоров данного вида не установлена определенная форма. Договор в письменной форме может быть заключен путем составления одного документа, подписанного сторонами, а также путем обмена письмами, телеграммами, телексами, телефаксами и иными документами, в том числе электронными документами, передаваемыми по каналам связи, позволяющими достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору (п. 1 ст. 158, п. 1 ст. 160, пп. 1, 2, 3 ст. 434 ГК РФ) |
Возрастные ограничения | По общему правилу, заключается с лицом, достигшим 16 лет (ч. 1 ст. 63 ТК РФ) | Заключается с лицом, достигшим 18 лет (п. 1 ст. 21 ГК РФ) |
Возможность отказа в заключении договора | Запрещен необоснованный отказ в заключении договора (ч. 1 ст. 64 ТК РФ) | Граждане и юридические лица свободны в заключении договора (п. 1 ст. 421 ГК РФ) |
Цель | Работа как таковая | Получение конкретного результата, который подрядчик (исполнитель) передает заказчику к оговоренному сроку за вознаграждение |
Предмет договора | Выполнение работником трудовой функции (где важен сам процесс) по должности согласно штатному расписанию, по определенной профессии или специальности (ч. 1 ст. 15, ст. 56 ТК РФ) | Выполнение определенной работы/оказание услуги (где важен результат конкретного вида работ/услуг) по заданию заказчика с передачей ее результата последнему (п. 1 ст. 702, п. 1 ст. 703, п. 1 ст. 779, ст. 783 ГК РФ) |
Обязанности работника (подрядчика/исполнителя) | Трудовая функция и должностные обязанности указаны в трудовом договоре и должностной инструкции (ч. 2 ст. 57 ТК РФ). Работник обязан выполнить трудовую функцию лично (ч. 1 ст. 15, ст. 56 ТК РФ) | Обязанности определяются договором в виде конкретного задания на выполнение работы (оказание услуги) с передачей ее результата заказчику (п. 1 ст. 702, п. 1 ст. 703, п. 1 ст. 779, ст. 783 ГК РФ). Подрядчик (исполнитель) вправе привлечь к исполнению своих обязательств по договору других лиц, если договором не установлено личное выполнение работы (п. 1 ст. 706, ст. 780 ГК РФ) |
Положение работника (подрядчика/исполнителя) | Работник: - включается в штатную численность персонала (ч. 1 ст. 15, абз. 3 ч. 2 ст. 57 ТК РФ); - трудится под управлением и контролем работодателя (ч. 1 ст. 15 ТК РФ); - подчиняется правилам внутреннего трудового распорядка (ст. ст. 56, 189 ТК РФ) | Подрядчик (исполнитель): - сохраняет самостоятельность; - сам определяет способы выполнения задания заказчика, если иное не предусмотрено договором (п. 3 ст. 703, ст. 783 ГК РФ); - не подчиняется трудовому распорядку заказчика (абз. 4 ч. 8 ст. 11 ТК РФ) |
Режим работы | Работник исполняет трудовые обязанности в рабочее время, установленное правилами внутреннего трудового распорядка (ч. 1 ст. 91, ч. 4 ст. 189 ТК РФ). Режим рабочего времени и времени отдыха - обязательное условие трудового договора, если для данного работника он отличается от общих правил данного работодателя (абз. 6 ч. 2 ст. 57 ТК РФ). Работодатель обязан вести учет времени, фактически отработанного работником (ч. 4 ст. 91, ч. 7 ст. 99 ТК РФ). Работник получает доплату за сверхурочную работу (ст. 152 ТК РФ), работу в ночное время (ст. 154 ТК РФ), в выходные и праздничные дни (ст. 153 ТК РФ) | Подрядчик (исполнитель) самостоятельно определяет режим работы. У заказчика нет обязанности доплачивать подрядчику за сверхурочную работу, работу в ночное время, в выходные и праздничные дни (абз. 4 ч. 8 ст. 11 ТК РФ) |
Условия труда | Работодатель обязан обеспечить условия труда работника (ст. 56 ТК РФ) | Заказчик не обязан обеспечивать подрядчику (исполнителю) условия для выполнения работы (оказания услуги) (абз. 4 ч. 8 ст. 11 ТК РФ) |
Средства труда | Работодатель обязан обеспечивать работника оборудованием, инструментами, технической документацией и иными средствами, необходимыми для исполнения им трудовых обязанностей (ч. 2 ст. 22, ч. 1 ст. 310 ТК РФ). При использовании работником с согласия (ведома) работодателя и в его интересах личного имущества работнику выплачивается компенсация за использование, износ (амортизацию) этого имущества, а также возмещаются расходы, связанные с его использованием. Размер возмещения расходов определяется письменным соглашением сторон трудового договора (ст. 188, ч. 2 ст. 310 ТК РФ) | По общему правилу работа выполняется (услуга оказывается) иждивением подрядчика (исполнителя) - из его материалов, его силами и средствами. Иное может быть предусмотрено договором (п. 1 ст. 704, ст. 783 ГК РФ). Подрядчик (исполнитель) свободен в выборе средств труда, если иное не предусмотрено договором (п. 3 ст. 703, ст. 783 ГК РФ) |
Срок договора | По общему правилу договор заключается на неопределенный срок (п. 1 ч. 1 ст. 58 ТК РФ). Договор может быть срочным (не более пяти лет) только в случаях, установленных чч. 1 и 2 ст. 59 ТК РФ (п. 1 ч. 1, ч. 2 ст. 58, ст. 59 ТК РФ). В срочном договоре должен быть обязательно указан срок его действия и обстоятельства (причины), послужившие основанием для заключения срочного трудового договора (абз. 4 ч. 2 ст. 57 ТК РФ) | В договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работ (п. 1 ст. 708 ГК РФ). В договоре оказания услуг должны быть указаны сроки оказания услуг (ст. 783 ГК РФ) |
Вознаграждение за труд | Зарплата (в том числе размер тарифной ставки или оклада (должностного оклада) работника, доплаты, надбавки и поощрительные выплаты) - обязательное условие трудового договора (абз. 5 ч. 2 ст. 57 ТК РФ). Система оплаты труда работодателя устанавливается коллективным договором, локальными нормативными актами (ч. 2 ст. 135 ТК РФ). Месячная зарплата работника, отработавшего за этот период норму рабочего времени и выполнившего нормы труда (трудовые обязанности), не может быть ниже МРОТ/ МЗП в субъекте РФ (ч. 3 ст. 133, ч. 11 ст. 133.1 ТК РФ) | В договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения. Цена работы (смета) определяется по соглашению сторон договора подряда и может быть приблизительной или твердой (пп. 1, 3, 4 ст. 709 ГК РФ). Установление приблизительной цены договора подряда необходимо, когда невозможно в момент заключения договора предусмотреть весь объем и содержание работ и определить его цену. Цена включает компенсацию издержек подрядчика и причитающееся ему вознаграждение (п. 2 ст. 709 ГК РФ). Цена услуг определяется по соглашению сторон договора (п. 1 ст. 781 ГК РФ). При отсутствии в договоре цены или способов ее определения цена определяется по стоимости аналогичных работ, услуг (п. 1 ст. 709, ст. 783, п. 3 ст. 424 ГК РФ) |
Регулярность оплаты | Зарплата должна выплачиваться не реже чем каждые полмесяца (ч. 6 ст. 136 ТК РФ) | Если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, вознаграждение выплачивается после окончательной сдачи результатов работы и при условии приемки ее заказчиком (п. 1 ст. 711 ГК РФ). Договором подряда может быть предусмотрена выплата подрядчику аванса или задатка (п. 2 ст. 711 ГК РФ). Оплата услуг производится в порядке, указанном в договоре возмездного оказания услуг (п. 1 ст. 781 ГК РФ) |
Ответственность за ущерб, причиненный имуществу | Работник несет материальную ответственность за ущерб, причиненный (ст. ст. 233, 238 ТК РФ): - имуществу работодателя; - имуществу третьих лиц, если вследствие действий работника работодатель обязан возместить им ущерб. Неполученные доходы (упущенная выгода) взысканию с работника не подлежат. ТК РФ установлены два вида материальной ответственности работника за ущерб, причиненный работодателю: - ограниченная материальная ответственность - возмещение причиненного работодателю прямого действительного ущерба, но не выше, чем размер среднего месячного заработка работника (ст. 241 ТК РФ); - полная материальная ответственность - возмещение в полном размере причиненного работодателю ущерба только в случаях, прямо определенных ТК РФ, иными законами (ст. ст. 242, 243 ТК РФ). Работодатель несет материальную ответственность за ущерб, причиненный имуществу работника, - возмещает ущерб в полном объеме (ст. ст. 233, 235 ТК РФ) | Подрядчик (исполнитель) несет ответственность за несохранность предоставленного заказчиком имущества в связи с исполнением договора. Подрядчик (исполнитель) обязан полностью возместить понесенные заказчиком убытки. Договором может быть предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере (ст. ст. 15, 714, ст. 783 ГК РФ). Если стороны в договоре не возложили риски случайной гибели и случайного повреждения результата работы до ее приемки на заказчика, то данные риски несет подрядчик (абз. 3 п. 1 ст. 705 ГК РФ). В связи с этим он не вправе требовать от заказчика оплаты выполненной работы в случае утраты или повреждения результата работы |
Ответственность за неисполнение обязанностей | За неисполнение (ненадлежащее) исполнение работником по его вине трудовых обязанностей работник привлекается к дисциплинарной ответственности в виде замечания, выговора, увольнения по соответствующим основаниям (ст. ст. 192, 193 ТК РФ) | За нарушение, ненадлежащее исполнение сторонами договорных обязательств договором может быть предусмотрено взыскание неустойки (штрафа, пени) как с подрядчика (исполнителя), так и заказчика (п. 1 ст. 329, ст. 330, п. 4 ст. 421 ГК РФ) |
Наложение денежных штрафов на работника является незаконным (ст. 192 ТК РФ). Работодатель несет материальную ответственность. Он обязан: - возместить работнику не полученный им заработок во всех случаях незаконного лишения его возможности трудиться (например, в случае незаконного отстранения работника от работы, его увольнения или перевода на другую работу (ст. 234 ТК РФ)); - выплатить работнику денежную компенсацию за задержку выплаты зарплаты и других выплат, причитающихся работнику (ч. 1 ст. 142, ст. 236 ТК РФ). Работодатель несет административную ответственность за нарушение трудового законодательства (ст. 5.27 КоАП РФ) | При нарушении конечного срока работ/услуг (иного установленного договором срока) заказчик вправе отказаться от принятия исполнения и требовать возмещения убытков (пп. 1, 3 ст. 708, п. 2 ст. 405, ст. 783 ГК РФ). За несвоевременную оплату работ (услуг) заказчик выплачивает проценты за пользование чужими денежными средствами (ст. 395 ГК РФ) | |
Приемка работы | Выполнение работником трудовых обязанностей не оформляется актом или иным документом, подтверждающим приемку. Выплата зарплаты производится независимо от результатов труда работника (ч. 6 ст. 136 ТК РФ) | Приемка выполненных работ оформляется актом, в котором должны быть перечислены принятые заказчиком виды работ и их стоимость (пп. 1, 2 ст. 720, п. 4 ст. 753 ГК РФ). На основании акта производится оплата работ. Главой 39 ГК РФ прямо не установлено составление и подписание акта или иного документа, подтверждающего факт оказания услуг. Однако стороны вправе предусмотреть в договоре обязательность его составления и подписания (п. 4 ст. 421 ГК РФ). Наличие такого акта минимизирует налоговые риски заказчика (п. 1 ст. 252 НК РФ, п. 1 абз. 9 ст. 313 НК РФ, ч. 1 ст. 9 Федерального закона от 06.12.2011 N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете") |
Пакет документов | Заключение и реализация договора влечет необходимость: - оформления работодателем большого количества кадровых документов: приказа о приеме на работу (ч. 1 ст. 68 ТК РФ), приказа о прекращении трудового договора (ч. 1 ст. 84.1 ТК РФ), приказов о поощрении (ч. 1 ст. 191 ТК РФ), других приказов по личному составу, штатного расписания (ч. 1 ст. 15, абз. 3 ч. 2 ст. 57 ТК РФ), расчетных листков (чч. 1, 2 ст. 136 ТК РФ), графика отпусков (чч. 1, 2 ст. 123 ТК РФ), ведение трудовой книжки (чч. 3, 4, 5 ст. 66 ТК РФ) и личной карточки работника, оформление расчетных/расчетно-платежных ведомостей, других кадровых документов и документов по основной деятельности; - выдачи работнику документов, связанных с работой (ст. 62 ТК РФ) | Заключению и реализации договора с подрядчиком (исполнителем) - физическим лицом, не являющимся ИП, сопутствует оформление: - сметы (спецификации) подрядных работ/услуг (пп. 1, 3, 4 ст. 709, ст. 783 ГК РФ); - акта или иного документа, удостоверяющего приемку работ/оказанных услуг (пп. 1, 2 ст. 720, п. 4 ст. 753, ст. 783 ГК РФ); - документов, подтверждающих результаты оказания услуг (в частности, письменных отчетов, текстов консультаций и пр.); - платежно-расчетных документов |
Расторжение договора | Расторжение трудового договора по инициативе работодателя возможно только в случаях, установленных ТК РФ и иными законами (ч. 1 ст. 81 ТК РФ). Работник вправе расторгнуть договор по собственному желанию (ч. 1 ст. 80 ТК РФ) | Порядок и основания прекращения договора определяются по соглашению сторон (пп. 1, 4 ст. 421 ГК РФ). В случае прекращения договора подряда по основаниям, предусмотренным законом или договором, до приемки заказчиком результата работы, выполненной подрядчиком (п. 1 ст. 720 ГК РФ), заказчик вправе требовать передачи ему результата незавершенной работы с компенсацией подрядчику произведенных затрат (ст. 729 ГК РФ) |
Гарантии для работника (подрядчика/исполнителя) | Работнику предоставляются все гарантии, установленные ТК РФ. В частности, работнику предоставляется ежегодный основной и дополнительный оплачиваемый отпуска (ст. ст. 114, 116 - 119 ТК РФ), выплачиваются пособия по временной нетрудоспособности и другие пособия за счет ФСС (абз. 15 ч. 1 ст. 21, абз. 15 ч. 2 ст. 22 ТК РФ, подп. 1 п. 1 ст. 10, ст. 8 Закона от 16.07.1999 N 165-ФЗ "Об основах обязательного социального страхования") | Подрядчику (исполнителю) не предоставляются гарантии, установленные ТК РФ (абз. 4 ч. 8 ст. 11 ТК РФ) |
Гарантии для работодателя (заказчика) | Работник не гарантирует работодателю качество результата выполнения трудовой функции | Результат работ (услуг) должен соответствовать условиям договора в течение всего гарантийного срока, если договором или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы (услуги) гарантийный срок. Заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работ (услуг), обнаруженными в течение гарантийного срока (п. 1 ст. 721, п. 1 ст. 722, п. 3 ст. 724, ст. 783 ГК РФ) |
В целях налогообложения и уплаты взносов договор гражданско-правового характера отличается от трудового отсутствием социальных выплат работникам.
Основные отличительные признаки | Трудовой договор | Договор подряда, договор возмездного оказания услуг |
Страховые взносы | На сумму облагаемых выплат в пользу работника начисляются страховые взносы (подп. 1 п. 1 ст. 420, ст. 422 НК РФ, п. 1 ст. 20.1, ст. 20.2 Закона от 24.07.1998 N 125-ФЗ): - на обязательное пенсионное страхование; - обязательное медицинское страхование; - обязательное социальное страхование на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством и от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний. Все страховые взносы начисляются на последнее число месяца отдельно по каждому работнику и каждому виду взносов (п. 1 ст. 421, п. 1 ст. 431 НК РФ) | На сумму вознаграждения начисляются страховые взносы: - на обязательное пенсионное страхование; - обязательное медицинское страхование; - обязательное страхование от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний, если это прямо предусмотрено договором. Взносы на ОПС и ОМС начисляются на дату подписания акта после окончательной сдачи результатов работы (оказания услуги) или ее отдельных этапов. Страховые взносы на обязательное социальное страхование на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством не начисляются на сумму вознаграждения (подп. 2 п. 3 ст. 422 НК РФ, п. 1 ст. 5, п. 1 ст. 20.1 Закона от 24.07.1998 N 125-ФЗ, Письмо Минфина России от 21.07.2017 N 03-04-06/46733) |
НДФЛ | С суммы зарплаты работодатель исчисляет и удерживает НДФЛ (п. 1 ст. 209, п. 1 ст. 210, п. 1 ст. 226 НК РФ). По общему правилу НДФЛ удерживается один раз - при окончательном расчете дохода работника по итогам каждого месяца, за который был начислен доход, то есть при выплате второй части зарплаты (Письма Минфина России от 01.02.2017 N 03-04-06/5209, от 23.11.2016 N 03-04-06/69181). Если аванс выплачивается в последний день месяца, то при его выплате работодатель должен исчислить и удержать НДФЛ (п. 2 ст. 223 НК РФ, Письмо Минфина России от 23.11.2016 N 03-04-06/69181, Определение ВС РФ от 11.05.2016 N 309-КГ16-1804) | С суммы вознаграждения заказчик исчисляет и удерживает НДФЛ (п. 1 ст. 209, п. 1 ст. 210, п. 1 ст. 226 НК РФ). НДФЛ удерживается при каждой выплате - и с аванса, и с вознаграждения за уже выполненные работы (оказанные услуги) (Письмо Минфина России от 21.07.2017 N 03-04-06/46733). По заявлению подрядчика (исполнителя) заказчик может предоставить профессиональный вычет в сумме фактически произведенных им и документально подтвержденных расходов, непосредственно связанных с выполнением этих работ (оказанием услуг) (п. 2 ст. 221 НК РФ) |
Счета бухучета, на которых отражается вознаграждение за труд | Счет 70 "Расчеты с персоналом по оплате труда" (Приказ Минфина России от 31.10.2000 N 94н) | Счет 60 "Расчеты с поставщиками и подрядчиками", счет 76 "Расчеты с разными дебиторами и кредиторами" (Приказ Минфина России от 31.10.2000 N 94н) |
Во избежание переквалификации договоров ГПХ, заключенных с ИП, в трудовые, при оформлении отношений необходимо оценить риски с учетом основных отличительных признаков.
Основные отличительные признаки | Договор, заключенный с сотрудником организации, имеющим статус ИП | Договор, заключенный со сторонним ИП |
Лояльность в предоставлении аренды рабочих мест | Выполнение физическим лицом ежемесячной (длящейся) производственной деятельности (работы) на более выгодных стоимостных условиях при заключении договоров аренды рабочих мест с ИП-сотрудником. | Предоставление услуг при прочих равных условиях осуществляется в соответствии с утвержденными тарифами. |
Принадлежность к организации | Выполнение работ (услуг) лицом, ранее бывшим сотрудником организации, состоявшим в трудовых отношениях по договору, и получившим статус ИП сразу после увольнения. | Выполнение работ (услуг) лицом, ведущим предпринимательскую деятельность в рамках договора ГПХ с разными физическими и юридическими лицами, продолжительное время. |
Условия работы | В договоре прослеживается подчиненность внутреннему распорядку: ведение электронного документооборота, систематическое оказание услуг с их регулярной оплатой в одни и те же даты каждого месяца с определенной матрицей расчета вознаграждения, рабочее время, счисляемое нормо-часами. Перечень работ (услуг) совпадает в большей степени с функциями, которые выполнял сотрудник по трудовому договору. | Договор заключается на определенный вид работ (услуг), выполняется самостоятельно либо с привлечением третьих лиц, стоимость работ (услуг) определена договором и выплачивается авансом/по факту выполнения. Оказание услуг (работ) соответствует выбранным ОКВЭД. |
Примеры судебных актов, где указаны признаки, служащие основанием для переквалификации договоров гражданско-правового характера в трудовые: