(Действующий) ЗАКЛЮЧЕНИЕ о рисках переквалификации ДГПХ...

Докипедия просит пользователей использовать в своей электронной переписке скопированные части текстов нормативных документов. Автоматически генерируемые обратные ссылки на источник информации, доставят удовольствие вашим адресатам.

Действующий

ЗАКЛЮЧЕНИЕ о рисках переквалификации ДГПХ

Законодательство РФ не запрещает работодателю и работнику наряду с трудовым законодательством вступать в гражданско-правовые отношения, в том числе в случае, если между указанными лицами уже существуют трудовые отношения (Письмо ФНС России от 13.07.2010 N ШС-37-3/6521).
В то же время законодательство РФ допускает привлечение лиц к работе на основании договоров гражданско-правового характера только в случаях, если данные договоры фактически не регулируют трудовые отношения между работником и работодателем, то есть физические лица по договору гражданско-правового характера выполняют иную оплачиваемую работу, не предусмотренную трудовым договором. Если по договору гражданско-правового характера физическое лицо фактически будет выполнять трудовую функцию, то такой договор может быть переквалифицирован в трудовой договор (Письмо Минтруда России от 13.08.2014 N 17-3/В-383).
Отношения с сотрудниками организаций, в которых оформлены договора подряда и(или) возмездного оказания услуг, регулируются гражданским законодательством. Однако, порядок взаимодействия по ним, как правило, основан на принципе «работник-работодатель», что отражено в сути документов.
Сложившаяся судебная практика признает гражданско-правовой договор трудовым, когда его условия содержат следующие типичные ошибки:
- в гражданско-правовом договоре не определен конкретный объем работ и не указано, какой результат работ будет достигнут;
- в гражданско-правовом договоре указываются трудовые функции и устанавливается ежемесячная гарантированная сумма оплаты труда;
- устанавливается подчинение работника внутреннему трудовому распорядку, работодатель обеспечивает работнику условия труда, возлагает на него материальную ответственность;
- правоотношения сторон носят длительный характер, и вместо ранее действующего трудового договора, который расторгается, сторонами заключается гражданско-правовой договор, однако для работника фактически ничего не меняется, несмотря на подписание гражданско-правового договора: он как ранее осуществлял свою работу, так и продолжает ее осуществлять, но при этом фактическое допущение к работе оформляется гражданско-правовым договором, который не соответствует фактически сложившимся трудовым отношениям.
Переквалификация договора помимо перерасчета соответствующих налогов и уплаты пеней является основанием для привлечения к налоговой ответственности по ст. 122 НК РФ «Неуплата или неполная уплата сумм налога (сбора)» или ст. 123 НК РФ «Невыполнение налоговым агентом обязанности по удержанию и (или) перечислению налогов», а также возможно привлечение к административной ответственности по ст. 5.27 КоАП РФ.
Во избежание переквалификации взаимоотношений в трудовые, следует учесть отличительные признаки, которые позволят минимизировать риски при составлении договора ГПХ:
Основные отличительные признаки
Трудовой договор
Договор подряда, договор возмездного оказания услуг
Стороны договора
Работодатель и работник (ч. 1 ст. 20 ТК РФ)
Заказчик и подрядчик, исполнитель (п. 1 ст. 702, п. 1 ст. 779 ГК РФ)
Форма договора
Договор заключается в письменной форме, составляется в двух экземплярах, каждый из которых подписывается сторонами. Договор, не оформленный в письменной форме, считается заключенным, если работник приступил к работе с ведома или по поручению работодателя или его уполномоченного на это представителя (чч. 1, 2 ст. 67 ТК РФ)
Договор может быть заключен в любой форме, если законом для договоров данного вида не установлена определенная форма. Договор в письменной форме может быть заключен путем составления одного документа, подписанного сторонами, а также путем обмена письмами, телеграммами, телексами, телефаксами и иными документами, в том числе электронными документами, передаваемыми по каналам связи, позволяющими достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору (п. 1 ст. 158, п. 1 ст. 160, пп. 1, 2, 3 ст. 434 ГК РФ)
Возрастные ограничения
По общему правилу, заключается с лицом, достигшим 16 лет (ч. 1 ст. 63 ТК РФ)
Заключается с лицом, достигшим 18 лет (п. 1 ст. 21 ГК РФ)
Возможность отказа в заключении договора
Запрещен необоснованный отказ в заключении договора (ч. 1 ст. 64 ТК РФ)
Граждане и юридические лица свободны в заключении договора (п. 1 ст. 421 ГК РФ)
Цель
Работа как таковая
Получение конкретного результата, который подрядчик (исполнитель) передает заказчику к оговоренному сроку за вознаграждение
Предмет договора
Выполнение работником трудовой функции (где важен сам процесс) по должности согласно штатному расписанию, по определенной профессии или специальности (ч. 1 ст. 15, ст. 56 ТК РФ)
Выполнение определенной работы/оказание услуги (где важен результат конкретного вида работ/услуг) по заданию заказчика с передачей ее результата последнему (п. 1 ст. 702, п. 1 ст. 703, п. 1 ст. 779, ст. 783 ГК РФ)
Обязанности работника (подрядчика/исполнителя)
Трудовая функция и должностные обязанности указаны в трудовом договоре и должностной инструкции (ч. 2 ст. 57 ТК РФ). Работник обязан выполнить трудовую функцию лично (ч. 1 ст. 15, ст. 56 ТК РФ)
Обязанности определяются договором в виде конкретного задания на выполнение работы (оказание услуги) с передачей ее результата заказчику (п. 1 ст. 702, п. 1 ст. 703, п. 1 ст. 779, ст. 783 ГК РФ).
Подрядчик (исполнитель) вправе привлечь к исполнению своих обязательств по договору других лиц, если договором не установлено личное выполнение работы (п. 1 ст. 706, ст. 780 ГК РФ)
Положение работника (подрядчика/исполнителя)
Работник:
- включается в штатную численность персонала (ч. 1 ст. 15, абз. 3 ч. 2 ст. 57 ТК РФ);
- трудится под управлением и контролем работодателя (ч. 1 ст. 15 ТК РФ);
- подчиняется правилам внутреннего трудового распорядка (ст. ст. 56, 189 ТК РФ)
Подрядчик (исполнитель):
- сохраняет самостоятельность;
- сам определяет способы выполнения задания заказчика, если иное не предусмотрено договором (п. 3 ст. 703, ст. 783 ГК РФ);
- не подчиняется трудовому распорядку заказчика (абз. 4 ч. 8 ст. 11 ТК РФ)
Режим работы
Работник исполняет трудовые обязанности в рабочее время, установленное правилами внутреннего трудового распорядка (ч. 1 ст. 91, ч. 4 ст. 189 ТК РФ). Режим рабочего времени и времени отдыха - обязательное условие трудового договора, если для данного работника он отличается от общих правил данного работодателя (абз. 6 ч. 2 ст. 57 ТК РФ). Работодатель обязан вести учет времени, фактически отработанного работником (ч. 4 ст. 91, ч. 7 ст. 99 ТК РФ). Работник получает доплату за сверхурочную работу (ст. 152 ТК РФ), работу в ночное время (ст. 154 ТК РФ), в выходные и праздничные дни (ст. 153 ТК РФ)
Подрядчик (исполнитель) самостоятельно определяет режим работы.
У заказчика нет обязанности доплачивать подрядчику за сверхурочную работу, работу в ночное время, в выходные и праздничные дни (абз. 4 ч. 8 ст. 11 ТК РФ)
Условия труда
Работодатель обязан обеспечить условия труда работника (ст. 56 ТК РФ)
Заказчик не обязан обеспечивать подрядчику (исполнителю) условия для выполнения работы (оказания услуги) (абз. 4 ч. 8 ст. 11 ТК РФ)
Средства труда
Работодатель обязан обеспечивать работника оборудованием, инструментами, технической документацией и иными средствами, необходимыми для исполнения им трудовых обязанностей (ч. 2 ст. 22, ч. 1 ст. 310 ТК РФ). При использовании работником с согласия (ведома) работодателя и в его интересах личного имущества работнику выплачивается компенсация за использование, износ (амортизацию) этого имущества, а также возмещаются расходы, связанные с его использованием. Размер возмещения расходов определяется письменным соглашением сторон трудового договора (ст. 188, ч. 2 ст. 310 ТК РФ)
По общему правилу работа выполняется (услуга оказывается) иждивением подрядчика (исполнителя) - из его материалов, его силами и средствами. Иное может быть предусмотрено договором (п. 1 ст. 704, ст. 783 ГК РФ). Подрядчик (исполнитель) свободен в выборе средств труда, если иное не предусмотрено договором (п. 3 ст. 703, ст. 783 ГК РФ)
Срок договора
По общему правилу договор заключается на неопределенный срок (п. 1 ч. 1 ст. 58 ТК РФ). Договор может быть срочным (не более пяти лет) только в случаях, установленных чч. 1 и 2 ст. 59 ТК РФ (п. 1 ч. 1, ч. 2 ст. 58, ст. 59 ТК РФ). В срочном договоре должен быть обязательно указан срок его действия и обстоятельства (причины), послужившие основанием для заключения срочного трудового договора (абз. 4 ч. 2 ст. 57 ТК РФ)
В договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работ (п. 1 ст. 708 ГК РФ). В договоре оказания услуг должны быть указаны сроки оказания услуг (ст. 783 ГК РФ)
Вознаграждение за труд
Зарплата (в том числе размер тарифной ставки или оклада (должностного оклада) работника, доплаты, надбавки и поощрительные выплаты) - обязательное условие трудового договора (абз. 5 ч. 2 ст. 57 ТК РФ). Система оплаты труда работодателя устанавливается коллективным договором, локальными нормативными актами (ч. 2 ст. 135 ТК РФ).
Месячная зарплата работника, отработавшего за этот период норму рабочего времени и выполнившего нормы труда (трудовые обязанности), не может быть ниже МРОТ/ МЗП в субъекте РФ (ч. 3 ст. 133, ч. 11 ст. 133.1 ТК РФ)
В договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения. Цена работы (смета) определяется по соглашению сторон договора подряда и может быть приблизительной или твердой (пп. 1, 3, 4 ст. 709 ГК РФ). Установление приблизительной цены договора подряда необходимо, когда невозможно в момент заключения договора предусмотреть весь объем и содержание работ и определить его цену.
Цена включает компенсацию издержек подрядчика и причитающееся ему вознаграждение (п. 2 ст. 709 ГК РФ). Цена услуг определяется по соглашению сторон договора (п. 1 ст. 781 ГК РФ). При отсутствии в договоре цены или способов ее определения цена определяется по стоимости аналогичных работ, услуг (п. 1 ст. 709, ст. 783, п. 3 ст. 424 ГК РФ)
Регулярность оплаты
Зарплата должна выплачиваться не реже чем каждые полмесяца (ч. 6 ст. 136 ТК РФ)
Если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, вознаграждение выплачивается после окончательной сдачи результатов работы и при условии приемки ее заказчиком (п. 1 ст. 711 ГК РФ). Договором подряда может быть предусмотрена выплата подрядчику аванса или задатка (п. 2 ст. 711 ГК РФ). Оплата услуг производится в порядке, указанном в договоре возмездного оказания услуг (п. 1 ст. 781 ГК РФ)
Ответственность за ущерб, причиненный имуществу
Работник несет материальную ответственность за ущерб, причиненный (ст. ст. 233, 238 ТК РФ):
- имуществу работодателя;
- имуществу третьих лиц, если вследствие действий работника работодатель обязан возместить им ущерб.
Неполученные доходы (упущенная выгода) взысканию с работника не подлежат.
ТК РФ установлены два вида материальной ответственности работника за ущерб, причиненный работодателю:
- ограниченная материальная ответственность - возмещение причиненного работодателю прямого действительного ущерба, но не выше, чем размер среднего месячного заработка работника (ст. 241 ТК РФ);
- полная материальная ответственность - возмещение в полном размере причиненного работодателю ущерба только в случаях, прямо определенных ТК РФ, иными законами (ст. ст. 242, 243 ТК РФ).
Работодатель несет материальную ответственность за ущерб, причиненный имуществу работника, - возмещает ущерб в полном объеме (ст. ст. 233, 235 ТК РФ)
Подрядчик (исполнитель) несет ответственность за несохранность предоставленного заказчиком имущества в связи с исполнением договора. Подрядчик (исполнитель) обязан полностью возместить понесенные заказчиком убытки. Договором может быть предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере (ст. ст. 15, 714, ст. 783 ГК РФ).
Если стороны в договоре не возложили риски случайной гибели и случайного повреждения результата работы до ее приемки на заказчика, то данные риски несет подрядчик (абз. 3 п. 1 ст. 705 ГК РФ). В связи с этим он не вправе требовать от заказчика оплаты выполненной работы в случае утраты или повреждения результата работы
Ответственность за неисполнение обязанностей
За неисполнение (ненадлежащее) исполнение работником по его вине трудовых обязанностей работник привлекается к дисциплинарной ответственности в виде замечания, выговора, увольнения по соответствующим основаниям (ст. ст. 192, 193 ТК РФ)
За нарушение, ненадлежащее исполнение сторонами договорных обязательств договором может быть предусмотрено взыскание неустойки (штрафа, пени) как с подрядчика (исполнителя), так и заказчика (п. 1 ст. 329, ст. 330, п. 4 ст. 421 ГК РФ)
Наложение денежных штрафов на работника является незаконным (ст. 192 ТК РФ). Работодатель несет материальную ответственность. Он обязан:
- возместить работнику не полученный им заработок во всех случаях незаконного лишения его возможности трудиться (например, в случае незаконного отстранения работника от работы, его увольнения или перевода на другую работу (ст. 234 ТК РФ));
- выплатить работнику денежную компенсацию за задержку выплаты зарплаты и других выплат, причитающихся работнику (ч. 1 ст. 142, ст. 236 ТК РФ).
Работодатель несет административную ответственность за нарушение трудового законодательства (ст. 5.27 КоАП РФ)
При нарушении конечного срока работ/услуг (иного установленного договором срока) заказчик вправе отказаться от принятия исполнения и требовать возмещения убытков (пп. 1, 3 ст. 708, п. 2 ст. 405, ст. 783 ГК РФ).
За несвоевременную оплату работ (услуг) заказчик выплачивает проценты за пользование чужими денежными средствами (ст. 395 ГК РФ)
Приемка работы
Выполнение работником трудовых обязанностей не оформляется актом или иным документом, подтверждающим приемку. Выплата зарплаты производится независимо от результатов труда работника (ч. 6 ст. 136 ТК РФ)
Приемка выполненных работ оформляется актом, в котором должны быть перечислены принятые заказчиком виды работ и их стоимость (пп. 1, 2 ст. 720, п. 4 ст. 753 ГК РФ).
На основании акта производится оплата работ. Главой 39 ГК РФ прямо не установлено составление и подписание акта или иного документа, подтверждающего факт оказания услуг. Однако стороны вправе предусмотреть в договоре обязательность его составления и подписания (п. 4 ст. 421 ГК РФ). Наличие такого акта минимизирует налоговые риски заказчика (п. 1 ст. 252 НК РФ, п. 1 абз. 9 ст. 313 НК РФ, ч. 1 ст. 9 Федерального закона от 06.12.2011 N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете")
Пакет документов
Заключение и реализация договора влечет необходимость:
- оформления работодателем большого количества кадровых документов: приказа о приеме на работу (ч. 1 ст. 68 ТК РФ), приказа о прекращении трудового договора (ч. 1 ст. 84.1 ТК РФ), приказов о поощрении (ч. 1 ст. 191 ТК РФ), других приказов по личному составу, штатного расписания (ч. 1 ст. 15, абз. 3 ч. 2 ст. 57 ТК РФ), расчетных листков (чч. 1, 2 ст. 136 ТК РФ), графика отпусков (чч. 1, 2 ст. 123 ТК РФ), ведение трудовой книжки (чч. 3, 4, 5 ст. 66 ТК РФ) и личной карточки работника, оформление расчетных/расчетно-платежных ведомостей, других кадровых документов и документов по основной деятельности;
- выдачи работнику документов, связанных с работой (ст. 62 ТК РФ)
Заключению и реализации договора с подрядчиком (исполнителем) - физическим лицом, не являющимся ИП, сопутствует оформление:
- сметы (спецификации) подрядных работ/услуг (пп. 1, 3, 4 ст. 709, ст. 783 ГК РФ);
- акта или иного документа, удостоверяющего приемку работ/оказанных услуг (пп. 1, 2 ст. 720, п. 4 ст. 753, ст. 783 ГК РФ);
- документов, подтверждающих результаты оказания услуг (в частности, письменных отчетов, текстов консультаций и пр.);
- платежно-расчетных документов
Расторжение договора
Расторжение трудового договора по инициативе работодателя возможно только в случаях, установленных ТК РФ и иными законами (ч. 1 ст. 81 ТК РФ).
Работник вправе расторгнуть договор по собственному желанию (ч. 1 ст. 80 ТК РФ)
Порядок и основания прекращения договора определяются по соглашению сторон (пп. 1, 4 ст. 421 ГК РФ).
В случае прекращения договора подряда по основаниям, предусмотренным законом или договором, до приемки заказчиком результата работы, выполненной подрядчиком (п. 1 ст. 720 ГК РФ), заказчик вправе требовать передачи ему результата незавершенной работы с компенсацией подрядчику произведенных затрат (ст. 729 ГК РФ)
Гарантии для работника (подрядчика/исполнителя)
Работнику предоставляются все гарантии, установленные ТК РФ. В частности, работнику предоставляется ежегодный основной и дополнительный оплачиваемый отпуска (ст. ст. 114, 116 - 119 ТК РФ), выплачиваются пособия по временной нетрудоспособности и другие пособия за счет ФСС (абз. 15 ч. 1 ст. 21, абз. 15 ч. 2 ст. 22 ТК РФ, подп. 1 п. 1 ст. 10, ст. 8 Закона от 16.07.1999 N 165-ФЗ "Об основах обязательного социального страхования")
Подрядчику (исполнителю) не предоставляются гарантии, установленные ТК РФ (абз. 4 ч. 8 ст. 11 ТК РФ)
Гарантии для работодателя (заказчика)
Работник не гарантирует работодателю качество результата выполнения трудовой функции
Результат работ (услуг) должен соответствовать условиям договора в течение всего гарантийного срока, если договором или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы (услуги) гарантийный срок. Заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работ (услуг), обнаруженными в течение гарантийного срока (п. 1 ст. 721, п. 1 ст. 722, п. 3 ст. 724, ст. 783 ГК РФ)
В целях налогообложения и уплаты взносов договор гражданско-правового характера отличается от трудового отсутствием социальных выплат работникам.
Основные отличительные признаки
Трудовой договор
Договор подряда, договор возмездного оказания услуг
Страховые взносы
На сумму облагаемых выплат в пользу работника начисляются страховые взносы (подп. 1 п. 1 ст. 420, ст. 422 НК РФ, п. 1 ст. 20.1, ст. 20.2 Закона от 24.07.1998 N 125-ФЗ):
- на обязательное пенсионное страхование;
- обязательное медицинское страхование;
- обязательное социальное страхование на случай временной нетрудоспособности
и в связи с материнством и от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний.
Все страховые взносы начисляются на последнее число месяца отдельно по каждому работнику и каждому виду взносов (п. 1 ст. 421, п. 1 ст. 431 НК РФ)
На сумму вознаграждения начисляются страховые взносы:
- на обязательное пенсионное страхование;
- обязательное медицинское страхование;
- обязательное страхование от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний, если это прямо предусмотрено договором.
Взносы на ОПС и ОМС начисляются на дату подписания акта после окончательной сдачи результатов работы (оказания услуги) или ее отдельных этапов.
Страховые взносы на обязательное социальное страхование на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством не начисляются на сумму вознаграждения (подп. 2 п. 3 ст. 422 НК РФ, п. 1 ст. 5, п. 1 ст. 20.1 Закона от 24.07.1998 N 125-ФЗ, Письмо Минфина России от 21.07.2017 N 03-04-06/46733)
НДФЛ
С суммы зарплаты работодатель исчисляет и удерживает НДФЛ (п. 1 ст. 209, п. 1 ст. 210, п. 1 ст. 226 НК РФ).
По общему правилу НДФЛ удерживается один раз - при окончательном расчете дохода работника по итогам каждого месяца, за который был начислен доход, то есть при выплате второй части зарплаты (Письма Минфина России от 01.02.2017 N 03-04-06/5209, от 23.11.2016 N 03-04-06/69181). Если аванс выплачивается в последний день месяца,
то при его выплате работодатель должен исчислить и удержать НДФЛ (п. 2 ст. 223 НК РФ, Письмо Минфина России от 23.11.2016 N 03-04-06/69181, Определение ВС РФ от 11.05.2016 N 309-КГ16-1804)
С суммы вознаграждения заказчик исчисляет и удерживает НДФЛ (п. 1 ст. 209, п. 1 ст. 210, п. 1 ст. 226 НК РФ).
НДФЛ удерживается при каждой выплате - и с аванса, и с вознаграждения за уже выполненные работы (оказанные услуги) (Письмо Минфина России от 21.07.2017 N 03-04-06/46733). По заявлению подрядчика (исполнителя) заказчик может предоставить профессиональный вычет в сумме фактически произведенных им и документально подтвержденных расходов, непосредственно связанных с выполнением этих работ (оказанием услуг) (п. 2 ст. 221 НК РФ)
Счета бухучета, на которых отражается вознаграждение за труд
Счет 70 "Расчеты с персоналом по оплате труда" (Приказ Минфина России от 31.10.2000 N 94н)
Счет 60 "Расчеты с поставщиками и подрядчиками", счет 76 "Расчеты с разными дебиторами и кредиторами" (Приказ Минфина России от 31.10.2000 N 94н)
Во избежание переквалификации договоров ГПХ, заключенных с ИП, в трудовые, при оформлении отношений необходимо оценить риски с учетом основных отличительных признаков.
Основные отличительные признаки
Договор, заключенный с сотрудником организации, имеющим статус ИП
Договор, заключенный со сторонним ИП
Лояльность в предоставлении аренды рабочих мест
Выполнение физическим лицом ежемесячной (длящейся) производственной деятельности (работы) на более выгодных стоимостных условиях при заключении договоров аренды рабочих мест с ИП-сотрудником.
Предоставление услуг при прочих равных условиях осуществляется в соответствии с утвержденными тарифами.
Принадлежность к организации
Выполнение работ (услуг) лицом, ранее бывшим сотрудником организации, состоявшим в трудовых отношениях по договору, и получившим статус ИП сразу после увольнения.
Выполнение работ (услуг) лицом, ведущим предпринимательскую деятельность в рамках договора ГПХ с разными физическими и юридическими лицами, продолжительное время.
Условия работы
В договоре прослеживается подчиненность внутреннему распорядку: ведение электронного документооборота, систематическое оказание услуг с их регулярной оплатой в одни и те же даты каждого месяца с определенной матрицей расчета вознаграждения, рабочее время, счисляемое нормо-часами. Перечень работ (услуг) совпадает в большей степени с функциями, которые выполнял сотрудник по трудовому договору.
Договор заключается на определенный вид работ (услуг), выполняется самостоятельно либо с привлечением третьих лиц, стоимость работ (услуг) определена договором и выплачивается авансом/по факту выполнения. Оказание услуг (работ) соответствует выбранным ОКВЭД.
Примеры судебных актов, где указаны признаки, служащие основанием для переквалификации договоров гражданско-правового характера в трудовые:
Тарасова Елена Викторовна – Начальник отдела налогового учета
27.05.2020г.