Действующий
Доводы участников аукциона относительно желания снизить шаг аукциона до 0,5% и заключить контракт с наименьшим снижением Комиссия признала несостоятельными, поскольку принцип снижения шага аукциона до минимального - 0,5% - не лишает участников потенциальной возможности получить контракт по той цене, которую они готовы заплатить, но шансы на выигрыш уменьшаются по мере уменьшения шага аукциона, так как каждый из участников может продолжить торги, в случае действия независимо друг от друга, предлагая большее снижение цены контракта, и опередить, таким образом, конкурентов.
Обоснования участников аукциона относительно причин выбора рассмотренной тактики поведения на торгах по лоту N 5 аукциона, Комиссия также признала несостоятельными по следующим основаниям.
Исходя из принципа разумности действий и добросовестности участников гражданских правоотношений, предусмотренного пунктом 3 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, хозяйствующие субъекты, поступая разумно и добросовестно, обязаны были заранее оценить свои финансовые, производственные и временные возможности выполнения работ по предмету контракта до момента окончания срока подачи заявок на участие в аукционе и либо не подавать заявки, либо отозвать их. Не отказываясь от подачи заявок или их отзыва, хозяйствующие субъекты продемонстрировали свою готовность участвовать в аукционе с целью создания гражданских правоотношений по исполнению контракта.
Продуктовые границы товарного рынка определены как рынок сильнодействующих и ядовитых веществ в сфере оптовых продаж. К хозяйствующим субъектам, осуществляющим деятельность на указанном рынке, законодательством Российской Федерации предъявляются обязательные требования, в том числе требования о наличии соответствующих лицензий.
В состав хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке сильнодействующих и ядовитых веществ в сфере оптовых продаж, могут входить хозяйствующие субъекты (независимо от организационно-правовых форм, физические лица) при выполнении требований правовых актов, составляющих основу деятельности в сфере оптовых продаж сильнодействующих и ядовитых веществ.
Для хозяйствующих субъектов, уже являющихся субъектами рынка сильнодействующих и ядовитых веществ в сфере оптовых продаж, нет иной возможности для поставки сильнодействующих и ядовитых веществ для государственных нужд, кроме как посредством участия в торгах (аукционе). Предмет торгов по лоту 5, определенный приобретателями (Комитетом по здравоохранению и подведомственными ему учреждениями), указывает на продуктовые границы того товарного рынка, на котором обращается товар и взаимозаменяемые для приобретателей товары, а именно -сильнодействующие и ядовитые вещества.
Проведение торгов и участие в них хозяйствующих субъектов призвано обеспечить равную возможность заключения государственного контракта для всех претендентов, поскольку именно на аукционе обеспечивается соперничество (конкуренция).
Таким образом, принимая решение об участии в аукционе по лоту 5 (поставка сильнодействующих и ядовитых веществ) любой участник размещения заказов (ООО "Империя-Фарма" и ОАО "Фармбаза")должен предполагать необходимую конкурентную борьбу с другими участниками торгов за право заключения государственного контракта в целях поставки сильнодействующих и ядовитых веществ 84 государственным учреждениям здравоохранения, подведомственных Комитету по здравоохранению Санкт-Петербурга.
В целях рассмотрения дела N К03-125/10, географические границы товарного рынка сильнодействующих и ядовитых веществ в сфере оптовых продаж определены границами Санкт-Петербурга, что обусловлено местоположением приобретателей товара: Комитета по здравоохранению и подведомственных ему учреждений - получателей сильнодействующих и ядовитых веществ, а также тем, что объектом исследования поведения участников размещения заказа (ООО "Империя-Фарма" и ОАО "Фармбаза") является процедура торгов на поставку сильнодействующих и ядовитых веществ, проведенная в Санкт-Петербурге.
Статья 11 Закона о защите конкуренции устанавливает запрет на соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести в том числе к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.
В соответствии со статьей 8 Закона о защите конкуренции согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, удовлетворяющие совокупности следующих условий:
1) результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов только при условии, что их действия заранее известны каждому из них;
2) действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке.
В соответствии с п. 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" при анализе вопроса о том, являются ли действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке согласованными следует учитывать, что согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении. Вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, а именно: о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения. Например, о согласованности действий, в числе прочих обстоятельств, может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин.
- действия ЗАО "Империя-Фарма" и ОАО "Фармабаза" могли быть заранее известны каждому из них, так как выявлено финансовое взаимодействие между участниками аукциона до проведения аукциона, в т.ч. путем заключения договора займа для участия в аукционе, в т.ч. по лоту N 5;
- исходя из оценки фактических обстоятельств участия ЗАО "Империя-Фарма" и ОАО "Фармабаза" в 11 лотах аукциона и при наличии контактов между ними, они были заинтересованы в осуществлении согласованных действий. ЗАО "Империя-Фарма" в условиях отказа от конкуренции со стороны ОАО "Фармабаза" получило право заключения контрактов по цене более высокой, чем она была бы при наличии конкуренции между ними, а ОАО "Фармабаза", в условиях отсутствия денежных средств, могло избежать риска по исполнению государственного контракта.
Таким образом, результат вышеуказанных действий ЗАО "Империя-Фарма" и ОАО "Фармабаза" при участии в аукционе по лоту N 5 соответствует интересам каждого хозяйствующего субъекта.
Применительно ко второму условию, указанному в статье 8 Закона о защите конкуренции: в действиях участников аукциона Комиссией не выявлено обстоятельств, влияющих в равной мере на всех хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке.
Следовательно, действия ЗАО "Империя-Фарма" и ОАО "Фармабаза" квалифицируются как согласованные действия и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на всех хозяйствующих субъектов на указанном рынке.
Факт заключения договора займа и возникающая в этом случае финансовая зависимость одного хозяйствующего субъекта от другого, свидетельствует о предрасположенности ЗАО "Империя-Фарма" и ОАО "Фармабаза" к согласованным действиям.
Согласно п. 17. ст. 4 Закона о защите конкуренции, признаками ограничения конкуренции являются рост цены товара, не связанный с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, а также отказ хозяйствующих субъектов от самостоятельных действий на товарном рынке.
Признаком согласованности действий участников аукциона является их поведение на торгах, когда последовательно уменьшается шаг аукциона, при этом отсутствие предложений всех участников на этом этапе демонстрирует их незаинтересованность конкурентными преимуществами, которые предоставляет первое вступление в торги, и отказ от конкурентной борьбы. Поведение не участвовавших в торгах организаций противоречит их решению участвовать в аукционе. Заранее согласованные действия и информированность о тактиках друг друга позволяет участникам уверенно проводить стратегию, которая в условиях неопределенности и отсутствия сговора была бы заведомо проигрышной.
Согласованные действия являются особой моделью группового поведения хозяйствующих субъектов, замещающей конкурентные отношения между ними сознательной кооперацией, наносящей ущерб интересам потребителей и ограничивающей конкуренцию.
Следует отметить, что позиция Правительства Санкт-Петербурга, изложенная в письме вице-губернатора Санкт-Петербурга М.Э. Осеевского от 24.07.2009 N 03-28-392/09-0-0 "О соблюдении требований Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", состоит в том, что основным признаком согласованных действий участников размещения государственного заказа, выявленным государственными заказчиками в ходе проведения аукционов в течение 2008 - 2009 годов, является снижение начальной (максимальной) цены государственного контракта до 5 процентов включительно.
Таким образом, в действиях ОАО "Фармабаза" и ЗАО "Империя-Фарма" при участии в аукционе по лоту N 5 содержатся все признаки согласованных действий, определенные Законом о защите конкуренции:
1. Заключенный договор займа денежных средств свидетельствует о наличии финансового взаимодействия (договоренности) между ЗАО "Империя -Фарма" и ОАО "Фармабаза" перед началом аукциона;
2. Явившиеся на аукцион по лоту N 5 участники (ОАО "Фармабаза" и ЗАО "Империя-Фарма") подали заявку на участие в аукционе, внесли обеспечение заявки, явились на аукцион, т.е. выразили волеизъявление на участие в аукционе и заключение контракта по результатам аукциона. Однако ОАО "Фармабаза" и ЗАО "Империя-Фарма" имитировали конкуренцию на торгах, остановив торги на предложении, не соответствующем ценовому предложению при реальной конкуренции. В ходе аукциона единообразно и синхронно совершали действия, направленные на определение цены контракта с минимально возможным снижением от начальной (максимальной) цены контракта.
3. Действия указанных участников аукциона по лоту N 5 не обусловлены внешними условиями функционирования товарного рынка.
4. Конкурентные отношения между ОАО "Фармабаза" и ЗАО "Империя-Фарма" на торгах по лоту N 5 заменены сознательной кооперацией перед началом торгов.
5. Поведение ЗАО "Империя-Фарма" не подавшего ни одного предложения при снижении шага аукциона до 0,5% свидетельствует о его уверенности в том, что это предложение первым не подаст ОАО "Фармабаза".
Таким образом, ОАО "Фармабаза" и ЗАО "Империя-Фарма", являющиеся конкурентами за право заключения государственного контракта, участвуя в аукционе по лоту N 5 единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин совершили согласованные действия, которые привели к повышению и поддержанию цен в открытом аукционе на право заключения государственного контракта Санкт-Петербурга на обеспечение лекарственными средствами, расходными материалами, изделиями медицинского назначения, реагентами, расходными материалами для лабораторной диагностики и дезинфицирующими средствами государственных учреждений, подведомственных Комитету по здравоохранению Санкт-Петербурга, в 2010 году по лоту N 5 ( "обеспечение сильнодействующими и ядовитыми веществами"), что влечет за собой ограничение конкуренции и запрещено пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.
Ответственность за осуществление ограничивающих конкуренцию согласованных действий предусмотрена ст. 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.
На основании изложенного, руководствуясь ст. 23, ч. 1 ст. 39, ч.ч. 1-4 ст. 41, ч. 1 ст. 49 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", Комиссия Санкт-Петербургского УФАС России
1. Признать в действиях ОАО "Фармабаза" и ЗАО "Империя-Фарма", нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", выразившееся в совершении согласованных действий, направленных на повышение и поддержание цен на торгах, при участии в открытом аукционе на право заключения государственного контракта Санкт-Петербурга на обеспечение лекарственными средствами, расходными материалами, изделиями медицинского назначения, реагентами, расходными материалами для лабораторной диагностики и дезинфицирующими средствами государственных учреждений, подведомственных Комитету по здравоохранению Санкт-Петербурга, в 2010 году по лоту N 5 ("обеспечение сильнодействующими и ядовитыми веществами")
2. Выдать ОАО "Фармабаза" и ЗАО "Империя-Фарма" предписание о недопущении согласованных действий при участии в торгах на поставки сильнодействующих и ядовитых веществ для государственных и муниципальных нужд, которые могут являться препятствием для возникновения конкуренции и (или) могут привести к ограничению, устранению конкуренции и нарушению антимонопольного законодательства.
Примечание. За невыполнение в установленный срок законного решения антимонопольного органа частью 2 статьи 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.
Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу (далее Комиссия) по рассмотрению дела N К03-125/10 о нарушении антимонопольного законодательства в составе:
руководствуясь статьей 23, частью 1 статьи 39, частью 4 статьи 41, статьей 50 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" на основании своего решения от 08.10.2010 года по делу N К03-125/10 о нарушении ОАО "Фармабаза, ЗАО "Империя-Фарма" статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", выразившимся в совершении согласованных действий при участии в открытом аукционе на право заключения государственного контракта Санкт-Петербурга на обеспечение лекарственными средствами, расходными материалами, изделиями медицинского назначения, реагентами, расходными материалами для лабораторной диагностики и дезинфицирующими средствами государственных учреждений, подведомственных Комитету по здравоохранению Санкт-Петербурга, в 2010 году по лоту N 5 ("обеспечение сильнодействующими и ядовитыми веществами")