В соответствии со статьей 12 Федерального закона N 48-ФЗ в случаях, если в интересах недееспособного или не полностью дееспособного гражданина ему необходимо немедленно назначить опекуна или попечителя, орган опеки и попечительства вправе принять акт о временном назначении опекуна или попечителя (акт о предварительной опеке или попечительстве), в том числе при отобрании ребенка у родителей или лиц, их заменяющих, на основании статьи 77 СК РФ и нецелесообразности помещения ребенка в организацию для детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей.

Для оформления предварительной опеки установлены следующие требования:

1) гражданин, выразивший желание взять ребенка под предварительную опеку или попечительство, должен:

быть совершеннолетним дееспособным лицом;

предъявить документ, удостоверяющий его личность (паспорт, военный билет);

2) орган опеки и попечительства должен обследовать условия жизни гражданина и составить акт обследования с заключением о возможности (невозможности) гражданина осуществлять предварительную опеку или попечительство над несовершеннолетним.

В соответствии с частью 3 статьи 12 Федерального закона N 48-ФЗ с предложением об установлении предварительной опеки или попечительства орган опеки и попечительства должен обращаться прежде всего к гражданам, которые имеют заключение о возможности быть опекуном или попечителем и состоят на учете в органе опеке и попечительства.

Кроме того, при оформлении предварительной опеки или попечительства приоритет должен отдаваться родственникам детей, друзьям семьи (родителей) ребенка. Бабушки и дедушки, родители, совершеннолетние братья и сестры несовершеннолетнего подопечного имеют преимущественное право быть его опекунами или попечителями перед всеми другими лицами (часть 5 статьи 10 Федерального закона N 48-ФЗ).

На близких родственников лица, нуждающегося в установлении опеки или попечительства, распространяются требования, предъявляемые к личности опекуна или попечителя, предусмотренные статьей 35 ГК РФ и статьей 146 СК РФ.

Установленные федеральным законодательством нормы, связанные с порядком определения лиц, имеющих право быть опекунами или попечителями, являются обязательными для всех граждан, подавших заявления с просьбой о назначении их опекунами или попечителями.

Предварительная опека или попечительство устанавливаются на срок до одного месяца и только при наличии исключительных обстоятельств указанный срок может быть увеличен до двух месяцев.

В соответствии со статьей 12 Федерального закона N 48-ФЗ предварительная опека или попечительство является особой формой семейного устройства временного характера в случае, когда в интересах ребенка необходимо безотлагательное назначение опекуна. В связи с этим помещение ребенка под предварительную опеку или попечительство не является основанием для прекращения учета сведений о ребенке как оставшемся без попечения родителей.

Учет сведений о ребенке в государственном банке данных о детях, оставшихся без попечения родителей, прекращается только в случае, если ребенок помещается под опеку или попечительство, в том числе в приемную или патронатную семью, или усыновляется в установленном порядке.

6. Заключение договора об осуществлении опеки или попечительства в отношении несовершеннолетнего подопечного

В соответствии с частью 1 статьи 14 Федерального закона N 48-ФЗ установление опеки или попечительства допускается по договору об осуществлении опеки или попечительства (в том числе по договору о приемной семье либо в случаях, предусмотренных законами субъектов Российской Федерации, по договору о патронатной семье (патронате, патронатном воспитании).

Одновременно в части 2 данной статьи имеется указание на то, что опека или попечительство по договору об осуществлении опеки или попечительства устанавливается на основании акта органа опеки и попечительства о назначении опекуна или попечителя, исполняющих свои обязанности возмездно.

Таким образом, заключение договоров производится только в случае установления опеки на возмездной основе.

Необходимо отметить, что Федеральный закон N 48-ФЗ вступил в силу с 1 сентября 2008 г. и применяется к правоотношениям, возникшим после дня вступления его в силу.

Договоры о передаче ребенка на воспитание в приемную семью, а также договоры о патронатной семье (патронате, патронатном воспитании), заключенные до 1 сентября 2008 г., сохраняют свою силу.

Переоформлять указанные договоры необходимо только по желанию приемных родителей или патронатных воспитателей.

Постановлением Правительства Российской Федерации N 423 утверждены Правила заключения договора об осуществлении опеки или попечительства в отношении несовершеннолетнего подопечного.

В соответствии с указанным документом основанием для заключения договора являются заявление гражданина с просьбой о назначении его опекуном или попечителем, исполняющим свои обязанности возмездно, и акт органа опеки и попечительства, которым назначен опекун или попечитель, исполняющий свои обязанности возмездно. Договор заключается в течение 10 дней со дня принятия указанного акта.

Иной последовательности в действиях органа опеки и попечительства законодательством не установлено. При этом указанные положения относятся ко всем договорам, включая договоры о приемной семье и патронатной семье.

Следует отметить, что в законодательстве отсутствуют ограничения на заключение договора о возмездном осуществлении опеки или попечительства для родственников несовершеннолетнего.

Опекуны или попечители несовершеннолетних, уже оформившие опеку или попечительство на безвозмездной основе, также вправе подать заявление с просьбой о назначении их опекунами или попечителями, исполняющими свои обязанности возмездно. Органы опеки и попечительства должны принимать решение по таким обращениям в каждом случае, исходя из интересов подопечного ребенка.

В случае принятия положительного решения орган опеки и попечительства издает акт о назначении опекуна или попечителя, исполняющего свои обязанности возмездно, с последующим заключением соответствующего договора.

В случае изменения места жительства опекуна или попечителя и подопечного и издания органом опеки и попечительства по новому месту жительства акта о назначении опекуна или попечителя, исполняющего свои обязанности возмездно, акт органа опеки и попечительства о назначении опекуна или попечителя, изданный по старому месту жительства, утрачивает силу. Органу опеки и попечительства, издавшему новый акт о назначении опекуна или попечителя, исполняющего свои обязанности возмездно, целесообразно уведомить орган опеки и попечительства по старому месту жительства опекуна или попечителя с подопечным об издании нового акта.

Особое внимание необходимо обратить на ситуацию, когда вознаграждение опекуну или попечителю выплачивается за счет доходов от имущества подопечного*(4). Данная норма направлена преимущественно на то, чтобы облегчить подбор опекунов или попечителей для совершеннолетних недееспособных или ограниченно дееспособных граждан, для которых действующим законодательством не предусмотрено возможностей осуществления иных выплат. В отношении же несовершеннолетних подопечных законодательством предусмотрен ряд материальных стимулов для принимающих семей:

во-первых, возможность заключить договор о создании приемной или (при наличии соответствующего нормативного обеспечения в регионе) патронатной семьи, согласно которому приемные родители (патронатные воспитатели) получают денежное вознаграждение за выполнение своих обязанностей;

во-вторых, обязательная выплата единовременного пособия при устройстве в семью ребенка, оставшегося без попечения родителей;

в-третьих, право субъектов Российской Федерации предоставлять семьям, воспитывающим детей, оставшихся без попечения родителей, различные меры социальной поддержки в соответствии с законодательством и финансовыми возможностями субъекта Российской Федерации.

Учитывая вышеизложенное, а также то, что имущество несовершеннолетних подопечных (в случае, если оно вообще есть) редко приносит значительный доход, представляется целесообразным рассматривать возможность заключения договоров о выплате опекуну или попечителю вознаграждения за счет дохода от имущества несовершеннолетнего подопечного только в исключительных случаях.

7. Создание приемной семьи

Согласно статье 123 СК РФ приемная семья - это одна из форм семейного устройства детей, оставшихся без попечения родителей, при которой ребенок передается в семью на основании договора о возмездном осуществлении опеки или попечительства.

К отношениям, возникающим из договора о приемной семье, применяются правила гражданского законодательства о возмездном оказании услуг. В данном случае не может быть заключен трудовой договор.

Примерная форма договора о приемной семье приведена в приложении 4.

Постановлением Правительства Российской Федерации N 423 утверждены Правила создания приемной семьи и осуществления контроля за условиями жизни и воспитания ребенка (детей) в приемной семье.

Право заключить договор о приемной семье распространяется на всех граждан, в том числе на лиц, являющихся родственниками ребенка, оставшегося без попечения родителей.

Основанием для заключения договора о приемной семье являются:

заявление гражданина с просьбой о назначении его опекуном или попечителем, исполняющим свои обязанности возмездно;

акт органа опеки и попечительства о назначении опекуна или попечителя, исполняющего свои обязанности возмездно, содержащий запись о необходимости заключения с опекуном или попечителем соответствующего договора.

Если орган опеки и попечительства издал акт о назначении ребенку одновременно двух или более опекунов или попечителей, исполняющих свои обязанности возмездно (например, супругов), то возможно заключение договора о создании приемной семьи как с каждым из опекунов или попечителей, так и с супружеской парой.

Следует обратить внимание, что законодательство Российской Федерации не ограничивает право граждан, взявших детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей, под опеку или попечительство, обращаться в органы опеки и попечительства с просьбой о создании приемной семьи.

Обращение опекунов или попечителей, желающих создать приемную семью, при условии, что они уже воспитывают этих детей в своих семьях, должно быть мотивировано. Например, это могут быть желание и возможность опекуна или попечителя увеличить количество воспитываемых приемных детей, болезнь приемного ребенка, которая предполагает длительный уход за ним и необходимость увольнения опекуна или попечителя с постоянного места работы, а также другие причины.

При решении вопроса о преобразовании опекунской семьи в приемную необходимо действовать в соответствии с нормами ГК РФ и Федерального закона N 48-ФЗ. При подаче опекуном или попечителем заявления с просьбой заключить с ним договор о создании приемной семьи необходимо сначала издать акт об освобождении опекуна или попечителя от обязанностей по его просьбе*(5), после чего издать новый акт о назначении опекуна или попечителя, выполняющего свои обязанности возмездно, и заключении с ним договора о приемной семье.

Отказ органа опеки и попечительства может быть обжалован опекуном или попечителем в судебном порядке.

При этом необходимо учитывать, что в соответствии с разъяснениями, содержащимися в постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 27 мая 1998 г. N 10 "О применении судами законодательства при разрешении споров, связанных с воспитанием детей" (пункт 18) выбор способа устройства детей, оставшихся без попечения родителей, относится к компетенции органов опеки и попечительства.

8. Временное пребывание подопечных в организациях

В соответствии с частью 4 статьи 11 Федерального закона N 48-ФЗ временное пребывание подопечного в образовательной организации, медицинской организации, организации, оказывающей социальные услуги, или иной организации, в том числе для детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей, в целях получения медицинских, социальных, образовательных или иных услуг либо в целях обеспечения временного проживания подопечного в течение периода, когда опекун или попечитель по уважительным причинам не может исполнять свои обязанности в отношении подопечного, не прекращает права и обязанности опекуна или попечителя в отношении подопечного.

В Федеральном законе N 48-ФЗ не конкретизируется понятие "временное пребывание", а также его максимальный срок.