Материальный носитель может быть признан контрафактным только судом. При необходимости суд вправе назначить экспертизу для разъяснения вопросов, требующих специальных знаний. Так, контрафактность материального носителя, в котором выражена неправомерно переработанная программа для ЭВМ, может быть установлена с учетом заключения эксперта, установившего признаки такой переработки.

Вместе с тем вопрос об оценке товарного знака, исключительное право на который принадлежит правообладателю, и обозначения, выраженного на материальном носителе, на предмет их сходства до степени смешения не может быть поставлен перед экспертом, так как такая оценка дается судом с точки зрения обычного потребителя соответствующего товара, не обладающего специальными знаниями адресата товаров, для индивидуализации которых зарегистрирован товарный знак (далее - обычный потребитель), с учетом пункта 162 настоящего постановления.

76. В силу пункта 5 статьи 1252 ГК РФ в случае, если судом установлено, что орудия, оборудование или иные средства главным образом используются или предназначены для совершения нарушения исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и на средства индивидуализации, такое оборудование, прочие устройства и материалы по решению суда (в том числе и при отсутствии соответствующего заявления обладателя исключительного права) подлежат изъятию из оборота и уничтожению за счет нарушителя, если законом не предусмотрено их обращение в доход Российской Федерации.

При отсутствии заявления обладателя исключительного права об изъятии из оборота и уничтожении указанных орудий, оборудования или иных средств данный вопрос выносится судом на обсуждение сторон для выяснения обстоятельств их использования.

77. Особенности ответственности информационного посредника, предусмотренные статьей 1253.1 ГК РФ, являются исключением из правил, установленных пунктом 3 статьи 1250 ГК РФ, о применении мер ответственности (в виде возмещения убытков и выплаты компенсации) за нарушение интеллектуальных прав, допущенное нарушителем при осуществлении им предпринимательской деятельности, независимо от вины нарушителя.

Является ли конкретное лицо информационным посредником, устанавливается судом с учетом характера осуществляемой таким лицом деятельности. Если лицо осуществляет деятельность, которая указана в статье 1253.1 ГК РФ, то такое лицо признается информационным посредником в части осуществления данной деятельности. В случае если лицо осуществляет одновременно различные виды деятельности, то вопрос об отнесении такого лица к информационному посреднику должен решаться применительно к каждому виду деятельности.

Ответственность информационных посредников, в том числе и за нарушения в сфере предпринимательской деятельности, наступает при наличии вины.

Иные положения статьи 1250 ГК РФ (в том числе о том, что меры защиты применяются при нарушении права с учетом существа нарушенного права и последствий нарушения; о лицах, по требованию которых могут применяться меры защиты) применяются к информационным посредникам на общих основаниях.

К информационному посреднику могут быть предъявлены также требования о пресечении нарушения (пункт 4 статьи 1253.1 ГК РФ).

78. Владелец сайта самостоятельно определяет порядок использования сайта (пункт 17 статьи 2 Федерального закона от 27 июля 2006 года N 149-ФЗ "Об информации, информационных технологиях и о защите информации", далее - Федеральный закон "Об информации, информационных технологиях и о защите информации"), поэтому бремя доказывания того, что материал, включающий результаты интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, на сайте размещен третьими лицами, а не владельцем сайта и, соответственно, последний является информационным посредником, лежит на владельце сайта. При отсутствии таких доказательств презюмируется, что владелец сайта является лицом, непосредственно использующим соответствующие результаты интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации.

Если владелец сайта вносит изменения в размещаемый третьими лицами на сайте материал, содержащий результаты интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, разрешение вопроса об отнесении его к информационным посредникам зависит от того, насколько активную роль он выполнял в формировании размещаемого материала и (или) получал ли он доходы непосредственно от неправомерного размещения материала. Существенная переработка материала и (или) получение указанных доходов владельцем сайта может свидетельствовать о том, что он является не информационным посредником, а лицом, непосредственно использующим соответствующие результаты интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации.

Если иное не следует из обстоятельств дела и представленных доказательств, в частности из размещенной на сайте информации (часть 2 статьи 10 Федерального закона "Об информации, информационных технологиях и о защите информации"), презюмируется, что владельцем сайта является администратор доменного имени, адресующего на соответствующий сайт.

79. При применении статьи 1254 ГК РФ необходимо учитывать, что она не предоставляет лицензиатам - обладателям простой (неисключительной) лицензии право защищать свои права способами, предусмотренными статьями 1250 и 1252 ГК РФ. Таким правом на основании этой статьи Гражданского кодекса Российской Федерации обладают только лицензиаты - обладатели исключительной лицензии.

Основанием предъявления лицензиатом требования о взыскании компенсации за нарушение исключительного права является нарушение полученных на основании лицензионного договора прав самого лицензиата, а не правообладателя.

С учетом этого лицензиаты - обладатели исключительной лицензии могут защищать права способами, предусмотренными статьями 1250 и 1252 ГК РФ, лишь в случае, если допущенным нарушением затронуты предоставленные им правомочия по использованию результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации.

В случае если лицензиатом - обладателем исключительной лицензии самостоятельно оспаривается предоставление с нарушением такого права правовой охраны иным результатам интеллектуальной деятельности и средствам индивидуализации, правообладатель привлекается к участию в деле.

Авторское право

80. Перечень объектов авторского права, содержащийся в пункте 1 статьи 1259 ГК РФ, не является исчерпывающим.

Судам при разрешении вопроса об отнесении конкретного результата интеллектуальной деятельности к объектам авторского права следует учитывать, что по смыслу статей 1228, 1257 и 1259 ГК РФ в их взаимосвязи таковым является только тот результат, который создан творческим трудом. При этом надлежит иметь в виду, что, пока не доказано иное, результаты интеллектуальной деятельности предполагаются созданными творческим трудом.

Необходимо также принимать во внимание, что само по себе отсутствие новизны, уникальности и (или) оригинальности результата интеллектуальной деятельности не может свидетельствовать о том, что такой результат создан не творческим трудом и, следовательно, не является объектом авторского права.

В силу пункта 5 статьи 1259 ГК РФ не охраняются авторским правом идеи, концепции, принципы, методы, процессы, системы, способы, решения технических, организационных или иных задач, открытия, факты, языки программирования, геологическая информация о недрах. Например, авторским правом не охраняются шахматная партия, методики обучения.

Творческий характер создания произведения не зависит от того, создано произведение автором собственноручно или с использованием технических средств. Вместе с тем результаты, созданные с помощью технических средств в отсутствие творческого характера деятельности человека (например, фото- и видеосъемка работающей в автоматическом режиме камерой видеонаблюдения, применяемой для фиксации административных правонарушений), объектами авторского права не являются.

Охране на основании и в порядке, предусмотренных частью четвертой ГК РФ, подлежат также неоконченные произведения.

81. Авторское право с учетом пункта 7 статьи 1259 ГК РФ распространяется на любые части произведений при соблюдении следующих условий в совокупности:

такие части произведения сохраняют свою узнаваемость как часть конкретного произведения при их использовании отдельно от всего произведения в целом;

такие части произведений сами по себе, отдельно от всего произведения в целом, могут быть признаны самостоятельным результатом творческого труда автора и выражены в объективной форме.

К частям произведения могут быть отнесены в числе прочего: название произведения, его персонажи, отрывки текста (абзацы, главы и т.п.), отрывки аудиовизуального произведения (в том числе его отдельные кадры), подготовительные материалы, полученные в ходе разработки программы для ЭВМ, и порождаемые ею аудиовизуальные отображения.

Охрана и защита части произведения как самостоятельного результата интеллектуальной деятельности осуществляются лишь в случае, если такая часть используется в отрыве от всего произведения в целом. При этом совместное использование нескольких частей одного произведения образует один факт использования.

Срок действия исключительного права на часть произведения, по общему правилу, соответствует сроку действия исключительного права на все произведение в целом.

82. С учетом пункта 3 статьи 1259 ГК РФ, согласно которому охране подлежат произведения, выраженные в какой-либо объективной форме, под персонажем следует понимать совокупность описаний и (или) изображений того или иного действующего лица в произведении в форме (формах), присущей (присущих) произведению: в письменной, устной форме, в форме изображения, в форме звуко- или видеозаписи, в объемно-пространственной форме и др.

Не любое действующее лицо произведения является персонажем в смысле пункта 7 статьи 1259 ГК РФ. Истец, обращающийся в суд за защитой прав именно на персонаж как часть произведения, должен обосновать, что такой персонаж существует как самостоятельный результат интеллектуальной деятельности. При этом учитывается, обладает ли конкретное действующее лицо произведения достаточными индивидуализирующими его характеристиками: в частности, определены ли внешний вид действующего лица произведения, характер, отличительные черты (например, движения, голос, мимика, речевые особенности) или другие особенности, в силу которых действующее лицо произведения является узнаваемым даже при его использовании отдельно от всего произведения в целом.

При подтверждении наличия индивидуализирующих характеристик действующего лица его охраноспособность в качестве персонажа (пункт 7 статьи 1259 ГК РФ) презюмируется. Ответчик вправе оспаривать такую охраноспособность.

Охрана авторским правом персонажа произведения предполагает, в частности, что только автору или иному правообладателю принадлежит исключительное право использовать персонаж любым способом, в том числе путем его воспроизведения или переработки (подпункты 1 и 9 пункта 2 статьи 1270 ГК РФ).

Воспроизведением персонажа признается изготовление экземпляра, в котором используется, например, текст, содержащий описание персонажа, или конкретное изображение (например, кадр мультипликационного фильма), или индивидуализирующие персонажа характеристики (детали образа, характера и (или) внешнего вида, которые характеризуют его и делают узнаваемым). В последнем случае воспроизведенным является персонаж и при неполном совпадении индивидуализирующих характеристик или изменении их несущественных деталей, если несмотря на это такой персонаж сохранил свою узнаваемость как часть конкретного произведения (например, при изменении деталей одежды, не влияющих на узнаваемость персонажа).

В отношении персонажа произведения не используется понятие сходства до степени смешения. Наличие внешнего сходства между персонажем истца и образом, используемым ответчиком, является лишь одним из обстоятельств, учитываемых для установления факта воспроизведения используемого произведения (его персонажа).

83. При рассмотрении спора о том, создано ли произведение в соавторстве (статья 1258 ГК РФ), суду следует устанавливать, принимало ли лицо, претендующее на соавторство, творческое участие в создании произведения, поскольку соавторство на произведение возникает в случае, когда каждый из соавторов по взаимному соглашению (в том числе в устной форме) внес в это произведение свой творческий вклад. При этом соглашение о соавторстве может быть достигнуто на любой стадии создания произведения или после его завершения.

Условие о создании произведения в соавторстве может содержаться в соглашении, заключенном каждым из соавторов в отдельности с третьим лицом.

При рассмотрении споров о соавторстве на произведения, составляющие неразрывное целое, судам следует исходить из того, существовало ли соавторство на момент обнародования произведения. Это может быть подтверждено волеизъявлением соавторов, выраженным в договорах о передаче прав, публичных заявлениях и т.п.

Не дает оснований к признанию соавторства оказание автору или соавторам технической и иной помощи, не носящей творческого характера (подбор материалов, вычерчивание схем, диаграмм, графиков, изготовление чертежей, фотографий, макетов и образцов, выполнение расчетов, оформление документации, проведение опытной проверки и т.п.). Соавторами не признаются лица, осуществлявшие лишь руководство деятельностью автора (авторов), но не принимавшие творческого участия в создании результата интеллектуальной деятельности (например, руководители, другие должностные лица).

При исчислении по правилам пункта 1 статьи 1281 ГК РФ срока действия авторского права на произведение, созданное в соавторстве, следует учитывать, что оно действует в течение всей жизни авторов и 70 лет считая с 1 января года, следующего за годом смерти последнего автора, пережившего других соавторов, по 31 декабря последнего года семидесятилетнего срока включительно. Данное положение применяется к произведению в целом независимо от того, образует такое произведение неразрывное целое или состоит из частей, имеющих самостоятельное значение (абзац второй пункта 1 статьи 1281 ГК РФ).

При этом с учетом пункта 5 статьи 1281 ГК РФ в отношении авторов, работавших во время Великой Отечественной войны или участвовавших в ней, срок действия исключительного права, установленный этой статьей, увеличивается на четыре года, а соответственно, по правилам пункта 1 статьи 1281 ГК РФ составляет 74 года считая с 1 января года, следующего за годом смерти последнего автора, пережившего других соавторов, по 31 декабря последнего года семидесятичетырехлетнего срока. Соответствующий семидесятичетырехлетний срок применяется в случае, если хотя бы один из соавторов работал во время Великой Отечественной войны или участвовал в ней.

84. В силу пункта 3 статьи 1263 ГК РФ авторы музыкального произведения (с текстом или без текста), использованного в аудиовизуальном произведении, сохраняют право на вознаграждение при публичном исполнении либо сообщении в эфир или по кабелю, в том числе путем ретрансляции, этого аудиовизуального произведения.

Право на получение вознаграждения принадлежит не только тем авторам, чьи музыкальные произведения специально созданы для этого аудиовизуального произведения, но и авторам, чьи музыкальные произведения существовали ранее и вошли составной частью в аудиовизуальное произведение.

85. В силу пункта 3 статьи 1255 ГК РФ право следования является самостоятельным правом автора. Оно состоит в том, что автор произведения изобразительного искусства имеет право на получение вознаграждения в виде процентных отчислений от цены перепродажи оригинала произведения. Правом следования пользуются также авторы литературных и музыкальных произведений в отношении перепродажи авторских рукописей (автографов) их произведений (пункт 2 статьи 1293 ГК РФ).

86. Согласно пункту 2 статьи 1265 ГК РФ при опубликовании произведения анонимно или под псевдонимом (за исключением случая, когда псевдоним автора не оставляет сомнения в его личности) издатель, имя или наименование которого указано на произведении, при отсутствии доказательств иного считается представителем автора и в этом качестве имеет право защищать права автора и обеспечивать их осуществление. Это положение действует до тех пор, пока автор такого произведения не раскроет свою личность и не заявит о своем авторстве.

В связи с этим при подаче издателем заявления суд не вправе оставить его без движения по мотиву отсутствия в заявлении указания на настоящее имя автора и непредставления доверенности от автора. При подаче заявления издателю достаточно представить экземпляр произведения, на котором указано имя или наименование этого издателя.

Подлинное имя автора и условия соблюдения анонимности указываются в договоре, которым определяются отношения между издателем и автором. Указанный договор не является предметом разрешения спора об использовании произведения, опубликованного анонимно или под псевдонимом, и не подлежит исследованию в процессе судебного разбирательства.

При желании автора произведения раскрыть свою личность в процессе судебного разбирательства такое разбирательство при наличии соответствующего ходатайства может осуществляться в закрытом судебном заседании.

В случае если автор такого произведения не раскроет свою личность или не заявит о своем авторстве до разрешения спора по существу, суд принимает решение об удовлетворении иска в пользу издателя.

87. Гражданским кодексом Российской Федерации предусмотрено наряду с личным неимущественным правом на неприкосновенность произведения (статья 1266) право на переработку произведения, являющуюся одним из способов использования произведения, одним из правомочий в составе исключительного права (подпункт 9 пункта 2 статьи 1270).