Действующий
3. Если одна статья предусматривает помимо штрафа возможность наложения предупреждения, а другая нет, то:
а) при равных размерах штрафа применяется статья, предусматривающая возможность наложения предупреждения;
б) при разных размерах штрафа применяется статья, предусматривающая предупреждение, но штраф налагается в пределах санкции статьи с наименьшим верхним пределом.
4. Если обе сопоставляемые статьи предусматривают помимо штрафа возможность наложения предупреждения, то определение смягчающей ответственность статьи производится на основании критериев, приведенных в пункте 1.
5. Если санкциями статей предусмотрена возможность наложения дополнительного взыскания (наказания) в виде конфискации или взыскания стоимости товаров, следует исходить из соотношения минимально и максимально возможного размера взыскания (наказания) по каждой статье, руководствуясь при сравнении критериями, приведенными в пункте 1. При этом для определения минимального и максимального пределов санкции дополнительное взыскания (наказания) следует условно рассматривать как дополнительные 100% стоимости непосредственного объекта (предмета) правонарушения.
Например, при сравнении санкций статьи 278 ТК России (штраф 100% - 300% с обязательной конфискацией или взысканием стоимости) и статьи 16.1 КоАП России (штраф 50% - 300% с конфискацией или без или только конфискация) предложенная схема показывает, что по статье 278 ТК России условно могло налагаться взыскание от 200% (100% штраф + 100% обязательная конфискация) до 400% (300% штраф + 100% конфискация) стоимости непосредственного объекта правонарушения, а по статье 16.1 КоАП России - от 50% до 400% (300% штраф + 100% конфискация) стоимости предмета правонарушения. Таким образом, учитывая подход, изложенный в пункте 1, статья 16.1 КоАП России смягчает ответственность.
Исключение отзыва лицензии или квалификационного аттестата из перечня видов административных наказаний должно рассматриваться как обстоятельство, во всяком случае улучшающее положение лица, привлекаемого к ответственности, поскольку с учетом специфики данного вида взыскания лицо на определенный период времени лишалось возможности осуществлять определенную деятельность в таможенной сфере (а например, юридическое лицо зачастую создается именно для целей осуществления этой деятельности).
3. Понятие длящихся административных правонарушений и критерии отнесения к ним правонарушений, предусмотренных КоАП России.
Полагаем, что деление правонарушений на длящиеся и недлящиеся обусловлено в первую очередь продолжительностью совершаемого противоправного деяния во времени с обязательным учетом его характера и обстоятельств совершения.
Длящееся правонарушение совершается непрерывно в течение более или менее продолжительного периода времени. Оно начинается с момента совершения противоправного действия или бездействия, сопряжено с длительным невыполнением лицом возложенной на него обязанности и может быть прекращено вследствие:
- действий самого лица, направленных к прекращению правонарушения (исполнение возложенной на него обязанности, явка в государственный орган с заявлением о совершенном правонарушении);
- вмешательства государственных органов, в том числе таможенных (выявление не оформленного в таможенном отношении товара или транспортного средства, его изъятие или арест и т.п.);
- наступления событий, однозначно препятствующих совершению правонарушения (например, утрата лицом противоправно хранимого или используемого товара либо хищение у него такого товара).
Таким образом, длящееся правонарушение характеризуется длительностью противоправного поведения (состояния), которое продолжается в течение всего времени с начала правонарушения и до его прекращения и связано с тем, что возложенная на лицо обязанность в течение определенного (зачастую достаточно длительного) периода времени не исполняется.
Правонарушение, независимо от того, является оно длящимся или недлящимся, считается оконченным с момента, когда в деянии усматриваются все признаки правонарушения, предусмотренные законом. С учетом этого, длящиеся правонарушения обычно являются юридически оконченными (что определяет возможность привлечения лица к ответственности уже с этого момента) до их фактического прекращения, то есть до момента завершения противоправного поведения (состояния).
Недлящееся правонарушение носит одномоментный характер. После того, как правонарушение окончено (то есть в деянии усматриваются все предусмотренные законом признаки правонарушения), никакой противоправной деятельности уже не осуществляется, то есть отсутствует противоправное поведение (состояние).
Отдельными нормативными правовыми актами установлены сроки для исполнения обязанностей. Полагаем, что наличие таких правовых норм не должно толковаться как безусловное основание для отнесения правонарушения, выразившегося в неисполнении соответствующей обязанности к установленному сроку, к недлящимся. До наступления срока исполнения установленной обязанности лицом фактически не совершается никакое правонарушение, так как лицо вправе исполнить возложенную на него обязанность в любой момент до истечения указанного срока. Деяние становится противоправным уже после истечения указанного срока. Каких-то временных рамок, ограничивающих течение противоправного деяния, уже нет, в силу чего считать такой срок "пресекательным" по отношению к противоправному деянию (в том смысле, что деяние не завершается с его наступлением) и трактовать его как прекращающий противоправное поведение (состояние) было бы некорректно. Учитывая изложенное, считаем возможным придерживаться точки зрения, что в случае, когда в соответствии с нормативными правовыми актами обязанность должна быть выполнена к определенному сроку, с момента истечения такого срока правонарушение является оконченным, однако противоправное деяние, заключающееся в невыполнении указанной обязанности, продолжает длиться до его прекращения.
Настоящее разъяснение основано на правовой позиции о разграничении длящихся и недлящихся преступлений, изложенной в действующем в настоящее время постановлении 23-го Пленума Верховного Суда СССР от 4 марта 1929 года (в редакции постановления от 14 марта 1963 года) "Об условиях применения давности и амнистии к длящимся и продолжаемым преступлениям".
4. В связи с установлением в КоАП России виновной ответственности юридических лиц необходимо раскрыть понятие вины юридических лиц и порядок ее доказывания.
5. С учетом положений ч.1 ст.1.7 КоАП России по какому закону следует квалифицировать административные правонарушения, совершенные до вступления в силу КоАП России.
В соответствии с частью 1 статьи 1.7 КоАП России лицо, совершившее административное правонарушение, подлежит ответственности на основании закона, действовавшего во время совершения правонарушения. Часть 2 указанной статьи устанавливает, что закон, смягчающий административную ответственность либо иным образом улучшающий положение лица, привлекаемого к ответственности, имеет обратную силу, то есть распространяется и на лицо, которое совершило административное правонарушение до вступления такого закона в силу. Это корреспондирует со статьей 54 Конституции Российской Федерации, согласно которой, если после совершения правонарушения ответственность за него устранена или смягчена, применяется новый закон.
Исходя из того, что законодатель устанавливает правила действия во времени закона, недлящиеся правонарушения, совершенные до 01.07.2002, а также длящиеся правонарушения, прекращенные в силу объективных обстоятельств либо действий самого лица до 01.07.2002, по которые были обнаружены таможенными органами после указанной даты, подлежат квалификации по статье Таможенного кодекса Российской Федерации (далее - ТК России) как закона, действовавшего во время совершения правонарушения. Однако, если КоАП России по сравнению с ТК России смягчает административную ответственность, то в соответствии с частью 2 статьи 1.7 КоАП России указанные правонарушения подлежат квалификации по соответствующей статье КоАП России.
Длящиеся правонарушения, совершение которых началось до 01.07.2002, но которые продолжали совершаться после указанной даты и были пресечены таможенными органами после 01.07.2002, подлежат квалификации по статье КоАП России как закона, действующего на момент совершения правонарушения.
6. Процессуальный статус доказательств, полученных в порядке, предусмотренном ТК России, по делу о нарушении таможенных правил, находящемуся в производстве на момент вступления в силу КоАП России. Порядок производства и исчисления сроков административного расследования по таким делам с 01.07.2002.
Учитывая, что в соответствии с частью 3 статьи 1.7 КоАП России производство по делу об административном правонарушении осуществляется на основании закона, действующего во время производства по указанному делу, производство по делам о нарушении таможенных правил, заведенным в соответствии с ТК России и находящимся в производстве на момент вступления в силу КоАП России, с 01.07.2002 должно осуществляться в порядке, предусмотренном КоАП России. Это означает, что по таким делам 01.07.2002 либо должен быть составлен протокол об административном правонарушении (если собранных на указанный момент данных и доказательств достаточно для составления такого протокола) либо (в случае необходимости проведения административного расследования) вынесено определение о возбуждении дела об административном правонарушении. Соответственно срок проведения административного расследования должен исчисляться в соответствии с положениями КоАП России с момента возбуждения дела об административном правонарушении в пределах общего срока давности привлечения к административной ответственности, установленного статьей 4.5 КоАП России.
Таким образом, собранные по указанным делам о нарушении таможенных правил доказательства будут являться основанием для возбуждения дела об административном правонарушении. Кроме того, такие доказательства по делам о нарушении таможенных правил получены в соответствии с процессуальным порядком, предусмотренным действовавшим на тот момент законодательством, соответствуют критериям относимости и допустимости и подлежат приобщению в качестве доказательств к возбужденному в соответствии с КоАП России делу. Повторного производства процессуальных действий в рассматриваемых случаях не требуется.
С учетом положений части 2 статьи 2.10 КоАП России, положения статьи 2.2 КоАП России должны применяться только к физическим лицам, поскольку определения форм вины, приведенные в указанной статье, построены на использовании психологических понятий (сознавало, сознательно допускало, самонадеянно рассчитывало), которые могут быть применены только к физическим лицам.
8. Порядок привлечения к ответственности за административное правонарушение должностных лиц при привлечении к ответственности юридического лица, в том числе наложения штрафа, исчисляемого исходя из стоимости предмета правонарушения.
Часть 3 статьи 2.1 КоАП России напрямую предусматривает, что привлечение юридического лица к ответственности не исключает привлечения к административной ответственности и физического (в том числе должностного) лица, при этом имеется указание и на то, что одновременное привлечение к ответственности возможно за одно и то же правонарушение. При этом КоАП России не содержит ограничений по числу физических лиц, которые могут быть одновременно привлечены к ответственности за правонарушение. Таким образом, в случае совершения юридическим лицом административного правонарушения и выявления конкретных должностных лиц, по вине которых совершено указанное правонарушение, возможно привлечение по одной и той же норме об ответственности как юридического лица, так и указанных должностных лиц.
При этом, в случае когда санкцией статьи предусмотрено административное наказание в виде штрафа, исчисляемого исходя из стоимости предмета правонарушения, то есть без разграничения возможных размеров наказания для должностных лиц и для юридических лиц, назначение наказания на каждого из лиц должно осуществляться исходя из обстоятельств дела (с учетом смягчающих, отягчающих ответственность и др. обстоятельств, влияющих на степень ответственности), при этом на каждое из указанных лиц (как на должностное, так и на юридическое) может быть наложено наказание максимального размера, предусмотренного статьей. Никаких ограничений в этом отношении КоАП России не содержит.
Такой подход подтверждается тем, что КоАП России предусматривает назначение наказания каждому лицу, совершившему административное правонарушение: согласно части 1 статьи 29.10 в постановлении по делу указываются сведения о лице (а не лицах), в отношении которого рассмотрено дело. Протокол об административном правонарушении также составляется в отношении конкретного лица. Учитывая, что КоАП России не предусматривает института соединения дел об административных правонарушениях, производство по каждому делу должно вестись отдельно, также и выноситься по нему постановление о наложении взыскания в пределах санкций, предусмотренных соответствующими статьями Особенной части КоАП России. Кроме того, возможность наложения наказания в виде штрафа, исчисляемого исходя из стоимости предмета правонарушения, без разграничения возможных размеров наказания для различных категорий лиц, предусмотрена КоАП России за наиболее общественно опасные правонарушения.
9. Возможность и порядок применения части 2 статьи 4.4 КоАП России. Ее соотношение с частью 1 указанной статьи и иными статьями КоАП России.
Анализ статьи 4.4 КоАП России позволяет сделать вывод о том, что часть 2 статьи 4.4 фактически противоречит части 1 этой же статьи.
Данная статья противоречит и иным положениям КоАП России и не может быть фактически реализована. Например, неясно каким образом при отсутствии института соединения дел может быть формализовано решение о наложении взыскания только в пределах одной санкции, если по каждому делу согласно статьям 29.9 и 29.10 должно быть вынесено постановление, причем постановление четко установленного вида: либо о наложении взыскания, либо о прекращении дела.
Кроме того, формулировка части 2 юридически некорректна в силу следующего. Предусмотрено, что наказание назначается только в пределах одной санкции, если дела о нескольких административных правонарушениях, совершенных одним лицом, рассматривает одно должностное лицо. В течение какого времени должны быть рассмотрены дела, чтобы иметь возможность применять данную норму: одного дня, недели, месяца и т.д.? Также указанная формулировка допускает возможность нарушения конституционного принципа равенства лиц, так как в полном соответствии с ней дела в отношении одного лица могут быть рассмотрены практически одновременно различными должностными лицами одного уполномоченного органа, например, таможни (начальником и его заместителем) и, соответственно, каждым может быть наложено взыскание в полном объеме, в то время как при рассмотрении таких дел одним должностным лицом - в пределах одной санкции.
Также возникает вопрос в пределах какой санкции (санкции какого вида и какого размера) должны налагаться взыскания, поскольку никаких указаний, чем должно руководствоваться должностное лицо при определении в пределах какой именно санкции налагать взыскание, кодекс не содержит. Полагаем, что ч.2 ст.4.4 КоАП России может быть применена только в случаях когда одно деяние, совершенное одним лицом, подпадает под различные статьи об ответственности (идеальная совокупность).
10. С учетом положений части 3 статьи 23.1 КоАП России вправе ли таможенные органы рассматривать дела об административных правонарушениях, предусмотренные частью 2 указанной статьи, и налагать взыскание (кроме конфискации), если производство по таким делам осуществлялось в форме административного расследования.
В пунктах 1 и 2 статьи 23.1 КоАП России определена подведомственность дел об административных правонарушениях, в пункте 3 названной статьи - их подсудность конкретным судам (определяется, к компетенции какого суда относится рассмотрение дела). Исходя из этого, при решении вопроса о том, правомочны ли таможенные органы рассматривать дела об административных правонарушениях, отнесенные к их компетенции в соответствии со статьей 23.8 КоАП России, и производство по которым осуществлялось в форме административного расследования, необходимо руководствоваться положениями части 2 статьи 23.1 КоАП России о том, что судами дела об административных правонарушениях, указанные в данной части статьи, рассматриваются только в случаях, если должностное лицо, к которому поступило дело об административном правонарушении, передает его на рассмотрение судье, вне зависимости от того, в какой форме осуществлялось производство по этому делу.
11. Возможность и порядок осуществления процессуальных действий в отсутствие лица, привлекаемого к ответственности, если из контекста статьи КоАП России подразумевается необходимость его присутствия, однако местонахождение лица не установлено, либо лицо уклоняется от участия в производстве по делу.
Порядок, установленный КоАП России для производства ряда процессуальных действий, предусматривает ту или иную степень участия в указанных действиях лица, привлекаемого к ответственности.
Например, в статье 28.2 КоАП России отсутствует прямое указание на то, что протокол об административном правонарушении составляется только в присутствии лица, привлекаемого к ответственности. То есть возможность составления протокола об административном правонарушении не обусловливается присутствием при этом лица, совершившего правонарушение. Вместе с тем в пунктах 3 - 6 названной статьи указано на совершение действий, подразумевающих составление протокола об административном правонарушении в присутствии этого лица, а именно: необходимость разъяснения лицу, в отношении которого составляется протокол об административном правонарушении, его прав и обязанностей, предоставления возможности ознакомления с протоколом и предоставления объяснений и замечаний по его содержанию, подписания этим лицом составленного протокола, а также вручение лицу по его просьбе копии протокола. Однако на практике нередки случаи, когда лицо, совершившее правонарушение, уклоняется от прибытия в таможенный орган, несмотря на неоднократно направляемые повестки и извещения, либо организация, привлекаемая к административной ответственности, по юридическому адресу и адресу местонахождения, указанному в регистрационных, учредительных и иных документах, не располагается.
Более сложными представляются ситуации, когда КоАП России напрямую предусматривает обязательное присутствие лица при производстве того или иного действия, но это предписание не может быть выполнено в силу вышеозначенных причин. Например, частью 4 статьи 26.4 предусматривается, что лицо, привлекаемое к ответственности, должно быть ознакомлено с определением о назначении экспертизы до направления его для исполнения. В соответствии со статьей 27.8 КоАП России проведение такого процессуального действия как осмотр принадлежащих юридическому лицу помещений, территорий и находящихся там вещей и документов осуществляется в присутствии владельца этого помещения. В то же время, встречаются ситуации, когда осмотр помещения (территории) должен быть произведен безотлагательно, установление же фактического владельца помещения и приглашение его для участия в осмотре потребует значительного времени либо вообще невозможно и может привести в конечном счете к сокрытию таких вещей либо их утрате.
Приведенные в указанных статьях КоАП России нормы служат гарантией соблюдения прав привлекаемого к ответственности лица - знать, за какое правонарушение оно привлекается к ответственности, давать объяснения по существу, представлять ходатайства, доказывать свою невиновность. Участие привлекаемого к ответственности лица в производстве по делу является его правом, и таможенный орган не правомочен обязать лицо реализовать это право. В связи с этим представляется, что вопрос о возможности составления протокола об административном правонарушении и проведения иных процессуальных действий в отсутствие привлекаемого к ответственности лица необходимо рассматривать через призму тех требований, которые должны быть выполнены таможенным органом, чтобы обеспечить права лица, предусмотренные законодательством (направление извещений, повесток о вызове в таможенный орган для дачи объяснений, принятие мер к установлению местонахождения лица). При выполнении таможенным органом указанных мер по соблюдению прав лица указанные действия могут быть проведены. При этом уклонение лица, совершившего правонарушение, от участия в производстве по делу, в том числе в случаях, когда юридические лица скрывают свое местонахождение от государственных органов, препятствуя тем самым осуществлению ими фискальных функций, не должно служить препятствием к привлечению правонарушителя к ответственности за совершение противоправных действий. В противном случае нормы законодательства об ответственности смогут быть применены только к лицам, выполняющим предписания таможенного органа, злостные же правонарушители, уклоняющиеся от участия в производстве по делу, будут уходить от ответственности и наказания (нарушаются принципы справедливости и неотвратимости наказания).
12. Возможность рассмотрения дел об административных правонарушениях в отсутствие лица, привлекаемого к ответственности, если местонахождение лица не установлено, отсутствуют представители юридического лица (фирмы-однодневки, организация зарегистрирована по поддельным документам и т.п.).
Данная проблема, так же как и предыдущий вопрос, касается ситуаций, когда установить местонахождение лица, совершившего административное правонарушение, несмотря на предпринятые таможенным органом меры, не представилось возможным, а также случаев, когда такое лицо уклоняется от участия в рассмотрении дела либо законные представители юридического лица отсутствуют (организация зарегистрирована на основании подложных документов, документов умерших лиц и т.п.).
Учитывая, что КоАП России предусматривает возможность принятия судом решения о рассмотрении дела в отсутствие лиц, участвующих в производстве (пункт 4 части 1 статьи 29.7 КоАП России), в указанных случаях, по нашему мнению, отсутствие лица, привлекаемого к ответственности, не должно служить препятствием для рассмотрения дела, если это не препятствует всестороннему и своевременному выяснению обстоятельств дела и разрешению его в соответствии с законом.